裁判字號：臺灣臺北地方法院105年勞簡上字第15號民事判決
裁判日期：民國105年12月21日
裁判案由：給付資遣費差額
臺灣臺北地方法院民事判決105年度勞簡上字第15號上訴人元大人壽保險股份有限公司法定代理人 江朝國 訴訟代理人 黃明展 律師
吳龍偉 律師 孫正華 律師被上訴人 周羿安 訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師 黃胤欣 律師上列當事人間請求給付資遣費差額事件，上訴人對於中華民國105年2月23日本院臺北簡易庭104年度北勞簡字第66號第一審判決提起上訴，本院於民國105年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決命上訴人給付逾新臺幣貳萬捌仟捌佰肆拾柒元及自民國一百零四年六月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分、暨該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項，分別定有明文。經查，上訴人之法定代理人原為 王正新 ，嗣於訴訟進行中變更為江朝國，並於民國105年6月16日具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀、經濟部105年3月29日經授商字第10501061370號函、股份有限公司變更登記表及委任狀在卷可憑（見本院卷第21頁、第32頁至第34頁反面、第47、57頁），經核於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於87年5月1日與上訴人公司（原名國際紐約人壽保險股份有限公司，下稱紐約人壽）締結勞動契約，上訴人公司嗣於103年1月1日經元大金融控股股份有限公司併購，同時更名為現名稱，並公告承諾留用全部員工，提供至少2年之工作保障，上訴人公司嗣於同年7月1日，先要求伊另簽立業務主管僱傭契約書及承攬契約書（下稱系爭僱傭契約書、系爭承攬契約書），伊為保住工作僅能無奈簽署。詎料，上訴人公司竟無視先前承諾，以伊業績未達考核標準為由，逕自於104年2月26日終止雙方僱傭關係，上訴人公司並將原屬薪資之「月業務津貼」、「月服務津貼」、「服務津貼」、「業務津貼」等項目均剔除於平均工資之計算，僅以新臺幣（下同）19,273元計算平均工資，並據此核算、給付伊資遣費200,825元及預告工資19,273元，此種計算方式顯不合勞動基準法（下稱勞基法）所定平均工資計算標準，伊之平均工資應為46,415元，且上訴人公司所提出之87年4月23日業務人員承攬契約書，並非伊所簽立，故伊之舊制年資應為7年2月，而非上訴人公司所稱之5年8月，是上訴人公司之平均工資與年資計算均有錯誤，致伊受有資遣費及預告期間工資差額損失共計383,297元（計算式：舊制計算之資遣費332,641元＋新制計算之資遣費224,339元＋預告期間工資46,415元－已給付之資遣費200,825元－已給付之預告期間工資19,273元＝383,297元），屢經伊請求而未給付，爰依勞基法第17條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條規定起訴請求等語。
二、上訴人則以：被上訴人自87年5月1日起任職於其公司，其後擔任業務主任，並自103年7月1日起改任業務襄理，兩造間且簽訂系爭僱傭契約書及系爭承攬契約書，是兩造間於103年7月1日系爭承攬契約書生效後，被上訴人關於招攬保險業務及服務客戶部分，均與其公司成立承攬關係，僅從事業務主管之行政職務部分與其公司成立僱傭關係，此觀舊制僱傭契約與103年7月1日後新制承攬契約之工作職稱、出勤及請假管理規定均不相同等情，即可以得證。今被上訴人招攬保險業務及服務客戶在招攬方式、對象、時間、地點上有自主性，關於簽到、請假義務類皆基於兩造間業務主管僱傭契約而生，其公司復未以契約方式對被上訴人為任何指揮監督，兩造間自欠缺人格上從屬性，本不因主管機關用以強化對保險業務員招攬行為，所訂頒之保險業務員管理規則中規定保險公司有監督、管理業務員權限而有異；且被上訴人與同事間復無分工以完成招攬保險之關係，即便被上訴人停止招攬保險業務，亦不致造成伊公司或他保險業務員工作體系之停頓，雙方無組織上從屬性；而被上訴人從事招攬保險及服務客戶所領得之「月業務津貼」、「月服務津貼」、「服務津貼」、「業務津貼」，又須視保險契約是否成立及客戶是否如期繳納保費而定，當非被上訴人勞務給付之對價，性質上係完成一定工作之報酬，被上訴人勞務之提供僅為工作完成之手段，乃基於承攬關係所領得之承攬報酬，不得計入平均薪資之計算；雙方且得隨時不附理由終止契約，性質上堪屬承攬契約無疑。至被上訴人所稱伙食津貼，已經計入工資（免課所得稅）範圍，並據以核算資遣費，並無短計，其公司按月自被上訴人薪資所得中提列伙食津貼1,800元，改列入非課稅所得項下，係為有利被上訴人免予課稅，此觀被上訴人薪津表上非課稅所得項下記載「伙食津貼1800」、其他課稅所得項下記載「伙食費調節-1800」等情自明，被上訴人自不得再重複請求。又兩造間自87年5月1日起至88年10月31日止另行簽立業務人員承攬契約書，兩造於此段期間應屬承攬關係，故被上訴人任職其公司之舊制年資應為5年8月等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝敗之判決，命上訴人公司給付被上訴人364,294元及自104年6月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分並未上訴而已確定，上訴人公司就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利益於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第52頁至第53頁反面、第140頁反面至第141頁）：
㈠、被上訴人自87年5月1日起任職於上訴人，嗣於103年7月1日起擔任業務主管，兩造並簽訂「業務主管僱傭契約書」及「承攬契約書」，惟兩造間之僱傭關係已於104年2月26日終止。
㈡、被上訴人係自87年5月1日起任職於上訴人公司，並於104年2月26日因上訴人公司資遣而離職，被上訴人適用勞基法之新制年資為9年8月（即自94年7月1日起至104年2月26日止）。
㈢、上訴人公司業已給付被上訴人資遣費200,825元及1個月預告工資19,273元，另於105年11月30日當庭給付被上訴人1,542元。
㈣、被上訴人於離職前6個月，曾自上訴人公司領取如附表所示金額之各項津貼、服務費。
㈤、「業務人員職位應徵表」、「報聘申請單」及「人身保險業務員登錄申請書」（即被證6-1至6-3，見原審卷第95至98頁）中，簽名欄所示之被上訴人簽名，均為被上訴人所親簽。
㈥、被上訴人離職前6個月，未加計被上訴人所主張之月業務津貼、月服務津貼、業務津貼、服務津貼前之平均工資為19,273元。
五、本院之判斷：被上訴人主張上訴人公司未將其於離職前6個月內所領取屬工資範圍之「月業務津貼」、「月服務津貼」、「服務津貼」、「業務津貼」計入平均工資，復短計其舊制年資為5年8月，為此爰依勞基法第17條、勞退條例第12條規定請求給付資遣費及預告期間工資差額，然為上訴人公司所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠兩造間之契約法律性質為何？又被上訴人於離職前6個月因招攬保險及服務客戶之平均工資為何？被上訴人於離職前6個月所領取之月業務津貼、月服務津貼、業務津貼及服務津貼之性質是否為工資？㈡被上訴人所得領取之資遣費及預告工資金額為何？上訴人公司是否有短少給付資遣費及預告工資之情事？茲析述如下：
㈠、兩造間之契約法律性質為何及被上訴人所主張之各項津貼性質是否為工資部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917號判例意旨參照。次按，稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。又僱傭契約係以受僱人給付勞務本身為目的，非以勞務之結果為目的，僱用人支付受僱人之報酬並非針對勞務之成果，而係勞動本身之對價，僱用人對受僱人之勞動力處分享有指揮監督權，即受僱人應於僱用人之指揮監督下提供勞務給付，而具有從屬性。又按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。準此，僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性。而勞基法第2條第1款至第3款分別規定該法所稱之勞工，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者；所謂雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；所謂工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。是工資係勞工勞動之對價，如為勞務性給與及經常性給與性質即屬工資。再參之於25年12月25日公布但尚未施行之勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，且依勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，是勞基法所稱之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。準此，雇主與員工間之關係究為勞僱關係，即應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情而加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從者，為勞動契約，所謂人格上之從屬性，係指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能以指揮性、計畫性或創作性方法影響自己所從事之工作，在勞工有礙企業秩序及運作時，雇主得施以懲罰，勞工應服從雇主訂定之工作規則。所謂經濟上從屬性，係指勞工完全依賴對雇主提供勞務、獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。所謂組織上從屬性，乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。至於勞委會雖於86年11月3日以台勞動一字第047494號函公告、指定保險業自87年4月1日起為適用勞基法之行業，然非謂保險業之從業人員即當然有勞基法之適用，有關保險業務員與保險公司間之勞務給付關係，依契約自由及誠實信用原則，應由雇主與勞工雙方當事人基於合意，自行決定簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約，亦據行政院勞工委員會（已於103年2月17日改制為勞動部，下稱勞動部）於95年5月8日以勞動4字第0950024088號函釋在案，合先敘明。
⒉經查：
①被上訴人為上訴人公司招攬保險契約及提供客戶服務等相關
工作，並簽訂系爭承攬契約書，系爭承攬契約書第2、4、5條約定：「法律關係：乙方（即被上訴人）與甲方（即上訴人公司）為承攬關係，不適用民法僱傭、勞動基準法及其他勞動法令之規定。」、「承攬內容：甲方授權乙方招攬甲方公司之人身保險產品（保險商品種類應由甲方指定）及提供客戶服務，包括下列招攬行為：㈠解釋保險商品內容及保險單條款。㈡說明填寫要保書注意事項。㈢轉送要保文件及要保單。㈣收受保險費。㈤將直接或間接得知投保客戶有關影響保險危險程度之所有情事據實轉達予甲方。㈥依甲方之規定，提供客戶各項服務，其中包括協助客戶辦理契約變更、理賠及保單質借等。㈦其他經甲方委託提供之相關保險服務。乙方應以善良管理人之注意義務，完成上述之工作。」、「承攬報酬：甲方同意按照甲方頒布之業務津貼及服務津貼表給付乙方報酬，乙方亦同意該項報酬為本契約約定應得之全部報酬。甲方明示保留修訂權利，得因經營需要或配合法令，隨時全權修訂前揭津貼表。乙方同意接受甲方前開修訂權利，報酬之計算等事宜應依修訂後之版本辦理。本契約終止時，依本契約所應付乙方的報酬同時終止。」（見原審卷第17至19頁）。再者，兩造另就被上訴人擔任上訴人公司業務主管部分簽訂系爭僱傭契約書，系爭僱傭契約書第1、2條、第4條第1項明定：「乙方（即被上訴人）職權範圍：甲方（即上訴人公司）授權乙方管理甲方公司業務單位辦公室及業務人員（具體職級另約定），並授權進行下列徵募及管理行為：⒈業務規劃及目標設定；⒉徵募及遴選業務人員；⒊訓練業務人員；⒋激勵並指導業務人員；⒌業務發展；⒍業務發展有關之行政工作；⒎經甲方指派之其他業務工作。」、「工作時間：每天之工作時數不超過8小時，每2週之工作總時數不逾84小時。」、「本契約條款適用於各職級之業務主管。乙方報聘職級、薪資、佣金、獎金及其他給付，皆依甲方之相關規定核定，嗣後異動亦同。」（見原審卷第10至11頁）。是以被上訴人關於招攬保險業務及服務客戶部分，與上訴人公司簽立系爭承攬契約書，就從事業務主管之行政職務部分，則與上訴人公司締結系爭僱傭契約書，洵堪認定。
②兩造於103年7月1日簽立系爭承攬契約書前，依上訴人之「
外勤業務人員出勤管理程序」第4條規定：「各業務人員應於每日上午9時前抵達辦公處所，並親至業務助理處簽到（加註簽到時間），9至10點簽到者視為遲到，10點以後到公司或因故未能到職者，應依『外勤業務人員請假規定程序』辦理請假手續，無故未請假者以曠職論。」（見原審卷第372頁），依上訴人公司之「外勤業務人員請假規定程序」第4條第1款規定：「請假手續：業務人員請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明理由及請假期間，並填妥請假單，經核准主管簽核後始完成請假手續；若遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。」（見見原審卷第374頁），被上訴人須依規定時間出勤，請假則應依規定之程序辦理，否則以曠職論。然於兩造簽立系爭承攬契約書後，上開「外勤業務人員出勤管理程序」及「外勤業務人員請假規定程序」已於103年7月8日起取消，此有上訴人公司104年12月15日元壽字第1040001970號函影本在卷可證（見原審卷第376頁）。是被上訴人於系爭承攬契約書締結後上班簽到，係基於擔任業務主管行政職務之系爭僱傭契約書而為，此應與從事招攬保險業務無涉，而觀之系爭承攬契約書中對於被上訴人招攬保險之工作時間、地點、方式等勞動條件，均未予規範，堪認於103年7月1日後，上訴人公司對於被上訴人從事招攬保險及服務客戶業務，已無簽到或打卡的要求，是就招攬保險及服務客戶部分業務，被上訴人對於是否招攬保險、如何執行招攬、招攬時間、地點或招攬對象等，均可自行決定，上訴人公司並無指揮監督之權，反之，被上訴人就招攬保險業務之執行，顯然具有相當之裁量權限，毋庸受上訴人公司之指揮、命令，故兩造間並無「人格上從屬性」甚明。
③兩造就被上訴人擔任業務主管部分之薪資，依「外勤各級業
務主管業務制度津貼及獎金辦法」第3條第4、5款約定「業務主管薪資依其組織增員、輔導及管理之職責，以組織業績津貼、增員培育津貼、區組織管理津貼、通訊處培育津貼、通訊處經營績效津貼、通訊處晉升獎勵津貼、業務總監職務津貼等津貼計算之。」、「業務主管依上述薪資項目，累計薪資內含基本工資，如有不足基本工資之部分由公司貼補，超出基本工資之部分公司亦將先支付視為預付額，惟當月之預付額需先扣除公司當季貼補額後始核發。」（見原審卷第91頁）；然就被上訴人從事招攬保險業務所領得之各項津貼、獎金，兩造間原本係依「外勤行銷僱傭業務人員業務制度辦法」之規定而給付（見原審卷第150頁至第152頁反面、第203頁至第205頁反面），然該規定已於103年7月廢止，不再適用（見原審卷第206頁），而依系爭承攬契約書第5條約定：「承攬報酬：甲方（即上訴人）同意按照甲方頒布之業務津貼及服務津貼表給付乙方（即被上訴人）報酬，…本契約終止時，依本契約所應付乙方的報酬同時終止。」（見本院卷㈠第18頁），依上訴人公司於103年6月18日公布之「外勤各級業務人員業務制度承攬報酬辦法」第3條第1、2款規定：「各級外勤業務人員承攬獎金報酬：業務津貼（首年度佣金）（FYC）。服務津貼（續年度佣金）（RYC）。
…」（見原審卷第371頁），復依上訴人公司所頒布之「業務津貼及服務津貼表」（見原審卷第88至89頁），每份保單之保險主約佣金率有5個保單年度，第1個保單年度之佣金稱為「業務津貼」，第2至5個保單年度之佣金稱為「續年度服務津貼」，被上訴人得依此取得各年度實繳保費不同百分比之業務或服務津貼；再依系爭承攬契約書附件之「承攬人員約定事項」第9、12條明文約定：「保險契約如因不成立、無效、撤銷、解除、或其他原因致甲方（即上訴人公司）退還已收取之保費時，乙方（即被上訴人）應於接獲甲方通知後立即返還之前因該契約所領取之一切報酬予甲方。」、「業務/服務報酬表所列報酬均按實繳保費計算，如有任何原因致保費豁免繳納時，業務/服務報酬將不予給付。」（見原審卷第22頁），另上開「業務津貼及服務津貼表」第3項附註說明第1、2點亦敘明：「㈠業務津貼若有下列情形之一，公司將收回已支出之各項報酬：⒈契約撤銷、⒉現金解約、⒊契約解除、⒋保單轉換、⒌支票退票。㈡本表所列津貼均按實繳保費計算，倘因任何原因致保費豁免繳納時，業務津貼或服務津貼將不予給付。」（見原審卷第90頁）。是被上訴人基於業務主管身分所領得之津貼報酬，與其從事招攬保險業務所領得各項業務津貼（首年度佣金）、服務津貼（續年度佣金）顯然不同，後者係基於承攬契約所受領之報酬，且該報酬係取決於被上訴人招攬之保險契約是否成立及保戶是否繳納保險費而定，而受領津貼之數額更取決於保戶實際繳納之保險費數額及招攬保險商品之種類而有不同，亦即被上訴人必須促成保險契約之締結，進而保戶繳納保費後，始有按實收保費之比例支領報酬之權利，故被上訴人得否領取「業務津貼」、「服務津貼」，或領取數額之多寡，端視彼等招攬或經手之保險契約是否成立及客戶是否如期繳納保費而定，顯有以有一定之工作成果為獲取報酬之要件，非以招攬保險之勞務次數計算，即非單純提供勞務即可獲得。況且倘若保險契約不成立、無效、撤銷、解除，或其他原因致上訴人公司需退還已收取之保費或客戶豁免繳納保費時，被上訴人應立即返還已領取之各項報酬，上訴人公司亦無支付津貼之義務，顯見系爭「業務津貼」、「服務津貼」並非單純提供勞務即可獲得，要與勞基法第2條第3款規定之工資，係基於勞工提供勞務本身，所為對價給付之性質，明顯不符。是上開業務津貼、服務津貼，並非僱傭契約之工資，而係承攬契約之報酬，準此，被上訴人於離職前6個月所領得之「業務津貼」、「服務津貼」，洵堪認定為承攬報酬。此外，被上訴人領得之「服務費」，係保單原始業務員離職，改由其他業務員接續服務之「孤兒保單」所發放之「服務津貼」，此有上訴人公司之「孤兒保單管理辦法」、「業務人員承接孤兒保單辦法」在卷可按（見原審卷第126至128頁），又依上訴人公司之「孤兒保單上歸暨派發管理程序」第4條規定：「孤兒保單承接之各項津貼與業績計算：103年7月
1日（含）以後業務人員所承接之孤兒保單，自系統生效日起享有該保單之首續期相關津貼，及其首年業績及投資型續年TUP均計入承接業務人員之業績計算基礎。103年6月30日（含）以前已派發之孤兒保單，原承接之業務人員倘因轄區異動或其他原因經公司同意需在職轉換其他業務人員時，其承接者不享有該保單之相關業績與津貼利益。」（見原審卷第94頁正、反面）。由此可知，所謂「服務費」實係孤兒保單之「服務津貼」，亦即被上訴人承接其他業務員遺留之「孤兒保單」後，如保戶續繳保險費，上訴人公司即依「業務津貼及服務津貼表」規定之續年度服務津貼佣金率，發放「服務津貼」即孤兒保單之「服務費」予被上訴人，且最多只發放至第5保單年度，換言之，並非一旦提供勞務即可領取，故此部分「服務費」亦屬承攬報酬，而非勞務之對價。綜上，兩造間並無經濟上風險全由上訴人公司負擔，被上訴人僅需依勞動契約確實提供勞務，上訴人公司即有給付報酬義務之經濟上從屬性存在。
④況被上訴人可自行決定保險商品之招攬對象、時間、地點、
方式，已如前述，且上訴人公司並未規定被上訴人需與其他同事分工，以完成招攬保險，倘若被上訴人自行停止招攬保險業務，亦不會造成上訴人公司或其他保險業務員工作體系之停頓，且依系爭承攬契約書內容觀之，上訴人公司並未對被上訴人進行任何人事或行政上之管考（僅就被上訴人招攬保險之業績為審核，以為調整報酬或各項業務、服務津貼比例之依據），亦無懲戒處分權，兩造間之使用從屬及指揮監督關係甚薄弱，核與勞動契約受僱人依僱主指示為機械性的勞務提供形式大不相同，兩造間就被上訴人招攬保險契約及提供客戶服務部分，顯然亦欠缺組織上之從屬關係。
⑤被上訴人雖主張：依紐約人壽之「行銷僱傭業務人員」（SS
D/BD/SD）業務制度暨「業務津貼及服務津貼表」（見原審卷第116至125頁）及上訴人公司之「外勤行銷僱傭業務人員業務制度辦法」（見原審卷第150頁至第152頁反面），伊所領得之業務津貼、服務津貼均屬僱傭契約之薪資云云，並提出上開規定為憑（見本院卷㈠第130至139頁、第229頁至第231頁反面）。惟查，上開紐約人壽「行銷僱傭業務人員」（SSD/BD/SD）業務制度暨「業務津貼及服務津貼表」業經上訴人公司歷次修正，嗣更名為「外勤行銷僱傭業務人員業務制度辦法」（見原審卷第150頁至第152頁反面），並於103年6月19日公告自同年7月起廢止，不再適用（見原審卷第20
6頁），被上訴人據此主張兩造於系爭承攬契約書簽立生效（即103年7月1日）後仍為僱傭關係，並無理由，且被上訴人於簽訂「承攬契約書」後之業務主管之職稱為「業務襄理（ASN）」，亦無該業務制度之適用，從而，被上訴人上開主張，自難憑取。
⑥被上訴人另主張：再由上訴人公司製作之「未達考核標準合
意終止轉AO名單」文件，及於勞資爭議調解時所承認之到職日與擔任職務，可以證明上訴人亦同意兩造間為勞動關係，而非僅為承攬關係云云。惟查，上開「未達考核標準合意終止轉AO名單」（見原審卷第27頁）中並無任何可供兩造間法律關係認定之佐證；而上訴人於兩次勞資爭議調解時所為之「…⒉資方依保險界用人特性勞方5人簽訂承攬合約與僱傭合約，對於考核不及格者資方會終止僱傭合約。勞方5人因考核不及格，於104年2月24通知勞方5人終止業務主管僱傭契約。」（見原審卷第28、31頁），足以說明雙方對於兩造間究竟為僱傭契約或僱傭契約、承攬契約併存之法律關係，存有爭執，要難據此認上訴人公司亦同意被上訴人之主張，故被上訴人此部分主張，似有誤會。
⑦被上訴人又主張：依上訴人公司所公布於100年4月編制之「
業務同仁工作規則」第23條規定，以及101年2月20日修訂之「行銷僱傭業務人員」手冊所規定之薪資計算方式，足認兩造間為僱傭關係，另上訴人公司又訂定「外勤各級業務人員業務制度晉升考核辦法」用作外勤業務人員晉升、考核之依據，顯見上訴人公司已將業務主管納入生產組織體系，足認兩造間有人格、經濟及組織從屬性云云。惟查，上開工作規則第23條僅針對業務同仁之薪資給付為概括之規定（見原審卷第115頁），尚難據此認定兩造有無經濟上從屬性，亦無法僅憑概括規定論斷兩造間之法律關係性質；而上開「行銷僱傭業務人員」手冊係早於101年2月20日所修訂（見原審卷第116頁），有關被上訴人擔任外勤業務主管部分之薪資架構，於兩造103年7月1日簽訂系爭承攬契約書後，自應適用上訴人公司於103年6月18日訂頒之「外勤各級業務主管業務制度津貼及獎金辦法」（見原審卷第91至93頁），自難以僅憑已遭取代之早期規定認定兩造間是否為僱傭關係。是有關被上訴人所領得之業務津貼及服務津貼之性質為何，仍須回歸兩造間就招攬保險及服務客戶所成立之契約關係及實質特性加以認定，而被上訴人所領得之業務津貼、服務津貼及服務費並非基於僱傭關係提供勞務所得之工資，已如前述，則被上訴人上開主張，即難憑取。亦無理由。
⑧被上訴人復主張：依上訴人公司制訂之「外勤各級業務人員
業務制度晉升考核辦法」，被上訴人係受上訴人指揮監督、依上訴人指示提供服務，並受工作規則拘束，且被納入上訴人公司之生產組織體系，而與其他員工處於分工合作狀態，而有人格上、組織上之從屬性云云。惟按，關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭規定一所稱勞動契約。再者，保險業務員管理規則係依保險法第177條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係（行政院金融監督管理委員會【下稱金管會】102年3月22日金管保壽字第1020543170號函參照）。該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據（司法院大法官釋字第
740號理由書參照）。經查，上開「外勤各級業務人員業務制度晉升考核辦法」，均係依據主管機關即金管會頒佈之「保險業務員管理規則」第18條：「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備查。」而來，自難僅憑上訴人公司依前揭法令訂定相關規定，即遽認定兩造間具人格從屬性，至「保險業務員管理規則」乃主管機關依保險法第177條規定：「保險業務員之資格取得、登錄、撤銷或廢止登錄、教育訓練、懲處及其他應遵行事項之管理規則，由主管機關定之。」而制訂。由上可知，上訴人公司訂定之「外勤業務人員考核辦法」與相關規定，實乃主管機關為保障保戶之權益，並維持金融秩序之正當運作，基於行政管理之目的要求各保險公司訂定，且「保險業務員管理規則」並未規定保險公司與保險業務員間之契約性質，此觀之該規則第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」即明，是自難僅以上訴人公司依前揭法令所訂定之相關規定，即遽認定兩造間之系爭承攬契約書性質及有人格上、組織上之從屬性。
⑨被上訴人再主張：依系爭承攬契約書第4、10、12、14條約
定，其係受上訴人公司指揮監督、依上訴人指示提供服務，並受工作規則拘束，而有人格上之從屬性云云。惟查，系爭承攬契約書第4、10、12、14條分別約定：「甲方（上訴人公司）授權乙方（被上訴人）招攬甲方公司之人身保險產品（保險商品種類應由甲方指定）及提供客戶服務，包括下列招攬行為：…㈥依甲方之規定，提供客戶各項服務，…㈦其他經甲方委託提供之相關保險服務。…」、「乙方保證其與甲方為專屬承攬契約，於契約期間，除事先經甲方書面同意外，不得直接或間接為其他保險公司、保險代理人或保險經紀人招攬、代理、或經營其他與甲方同類之人身保險業務或商品，…」、「乙方（被上訴人）承攬甲方（上訴人）的工作，應由乙方親自完成，不得將其工作再轉承攬他人。」、「甲乙雙方之權利義務，本契約未規定者，依相關法令及甲方之相關規定辦理。」（見原審卷第17至20頁），此亦係上訴人公司根據金管會制訂之「保險業務員管理規則」第4條前段：「業務員得招攬之保險種類，由其所屬之公司定之。」、第14條第1項：「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬。」及第18條：「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法。」之規定而來，其目的係為確保保險業務員招攬行為之品質，以保障要保人權益，此與人格上從屬性之判斷無涉。至系爭承攬契約書第12條關於「親自履行」之約定，亦係依據金管會制訂之「保險業務員管理規則」第14條第1項：「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬。」，以及「業務員所屬公司依保險業務員管理規則第19條第1項懲處登錄之參考標準」第18條第1、
2款：「未親晤保戶致未能取得保戶親簽之保險相關文件，停止招攬3個月。」、「未親晤保戶致未能取得保戶親簽之保險相關文件，致保戶權益受損，停止招攬6個月。」（見原審卷第220至221頁）規定而來，旨在避免保險業務員將本應由其處理之事務委由其他不具資格之人代為處理而違反法令，以及要求保險業務員須親自履行，避免相關爭議案件及刑事責任之發生，違者將課以停止招攬之處分，尚難憑此即認兩造間就保險契約招攬與客戶服務提供為僱傭關係，被上訴人此部分主張，均不足為憑。
⑩至被上訴人主張：伊於離職前6個月之勞工退休金（下稱勞
退金）提繳薪資，上訴人公司於勞工保險局發函後，均將伊受領之業務津貼、服務津貼計入工資範疇計算並提繳足額之勞退金，證明上訴人公司亦同意兩造間為僱傭關係云云，並提出勞動部勞保局105年4月11日函文及勞退金（勞退新制）提繳異動明細表影本為證（見本院卷第187至207頁）。惟查，勞保局係依被上訴人檢舉內容，向上訴人公司取得被上訴人任職期間全部薪資明細核算，認為上訴人公司並未覈實申報調整被上訴人之勞退金月提繳工資，勞保局遂逕行調整及更正，並通知上訴人公司依勞保局核算結果補繳（見本院卷第187頁），則勞保局並未介入認定兩造間法律關係性質，上訴人公司僅係依勞保局通知金額補繳勞退金差額，以避免後續之行政裁罰，並非承認被上訴人所領取之業務津貼、服務津貼性質為勞務對價，亦無法據此論斷兩造間於103年7月1日簽立系爭承攬契約書後之法律關係性質，被上訴人執此主張上訴人公司亦同意兩造間為僱傭關係云云，似嫌速斷，要難採信。
⑪被上訴人又提出上訴人公司於103年7月1日與其簽立系爭承
攬契約書、僱傭契約書前，所舉辦之換約說明會簡報內容，以證明兩造間仍為全工時僱傭契約，並分別依選擇勞基法舊制或新制而適用不同之勞退金制度，足證兩造間為單純之僱傭契約云云，並提出簡報資料影本為證（見本院卷第90至10
6頁）。惟查，依上述簡報內觀之，被上訴人所主張之全工時僱傭契約僅適用於業務主管部分（適用對象：過第2季考核且轉制後仍在職之主管。現職SC職級於103/4～6月完成FY
C45,000以上者），被上訴人所擔任之SD（行銷主任）轉換為ASN（業務襄理）改為「僱傭/承攬雙合約」之方式，並改簽新約，但就業務主管之僱傭契約部分仍維持全工時僱傭關係（見本院卷第95反面至第96頁），ASN（業務襄理）之工資部分為組織業績津貼、增員培育津貼、月業績獎金（ODP），全工時之ASN（業務襄理）每月最低基本工資核發金額係1萬9,273元，但逐月通算，季末沖抵歸零（見本院卷第97頁），至於招攬保險、提供保戶服務部分仍屬於承攬契約，有關勞退金之提繳與出勤管理、請假規定部分，仍僅適用於業務主管部分（見本院卷第98頁至第100頁反面），是被上訴人據此主張兩造間為單一僱傭關係云云，亦難憑信。
⑫被上訴人雖援引本院或臺灣高等法院之其他民事判決，主張
上訴人公司核發之服務津貼、業務津貼及服務費屬薪資云云。惟查，上開判決認業務津貼等具勞務對價性質，或係就其他保險公司與員工間之法律關係而為認定，或係以先前上訴人與其他員工所簽訂之「業務人員合約書」、「業務人員僱傭契約書」及「行銷僱傭業務人員」業務制度作為認事用法基礎，惟上開「行銷僱傭業務人員」業務制度業經上訴人於
103年7月8日公告廢止，不再適用，且本件被上訴人亦無該業務制度之適用等情，均詳如前述，被上訴人就招攬保險及服務客戶部分，均係與上訴人公司簽訂系爭承攬契約書，有關被上訴人從事保險招攬業務之性質究係為何，應回歸前開實質特性以茲認定，被上訴人爰引其他判決作為兩造間法律關係認定之依據，亦乏所據，自難採認。
⒊承上所述，兩造間係採承攬契約與僱傭契約併行之制度，兩
造間關於被上訴人招攬保險業務及服務客戶部分，應屬承攬契約之法律關係，關於被上訴人從事業務主管之行政職務部分，則屬僱傭契約之法律關係，是被上訴人本於承攬關係於離職前6個月所受領之月業務津貼、月服務津貼、業務津貼及服務津貼即非工資，自不得計入平均工資之範圍。
㈡、被上訴人所得請求之資遣費及預告工資差額為何：按雇主依第11條規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。繼續工作3年以上者，於30日前預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資；雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計；平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第16條第1、3項、第17條第1項及第2條第4款分別定有明文。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定；所稱平均工資之定義，依勞基法第2條規定，勞退條例第12條第1項及第3條亦分別定有明文。所謂「以比例計給」，係指於未滿1年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算（勞動部101年9月12日勞動4字第1010132304號令、101年9月12日勞動4字第1010132306號令參照）。次按，私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。民事訴訟法第357條定有明文。復按，私文書之真正，如他造當事人有爭執者，舉證人固必先證明其為真正，始有形式上之證據力，此觀民事訴訟法第357條規定自明。當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院93年度台上字第1210號、95台上字第1575號判決意旨參照）。經查：
⒈兩造間僱傭契約業於104年2月26日因元大人壽依勞基法第11
條第5款規定解僱而終止，此有臺北市政府勞工局勞資爭議調解紀錄即明（見原審卷第28頁正、反背面），且兩造均不爭執被上訴人適用勞基法新制之工作年資為9年8月（即自94年7月1日起至104年2月26日止，見前揭不爭執事項第2點）。惟上訴人公司抗辯：兩造另於87年4月23日簽立「業務人員承攬契約書」，故兩造間於87年5月1日起至88年10月31日止係承攬關係，據此計算被上訴人依勞基法舊制計算之工作年資應為5年8月，而非被上訴人所主張之7年2月云云，並提出「業務人員承攬契約書」影本為證（見原審卷第69頁至第70頁反面），然為被上訴人所否認，是依前揭最高法院判決意旨，上訴人公司自應就該「業務人員承攬契約書」之形式真正負舉證責任，但上訴人公司於105年10月7日具狀表示因辦公處所搬遷與公司併購，以致尋覓無著（見本院卷第143頁），且經本院將該「業務人員承攬契約書」與被上訴人同一年度簽立之「業務人員職位應徵表」、「報聘申請書」、「人身保險業務員登錄申請書」（見原審卷第95至98頁）相互對照，亦難認上開文件中被上訴人簽名之筆跡係完全相同，自難僅憑影本論斷該業務人員承攬契約書之形式真正，此外，上訴人公司復未提出其他事證以實其說，其此部分抗辯自難憑取。
⒉承上，被上訴人適用勞基法之舊制年資為7年2月（即87年5
月1日起至94年6月31日止）、新制年資為9年又241日（即94年7月1日起至104年2月26日止），而兩造均不爭執被上訴人於離職前6個月未加計如附表所示之月業務津貼、月服務津貼、業務津貼、服務津貼前之平均工資為1萬9,273元，且上訴人公司業已給付被上訴人資遣費20萬0,825元、1個月預告工資1萬9,273元，並當庭給付1,542元（見前揭不爭執事項第㈢、㈥點），依此計算其所得領取之資遣費為231,214元【計算式：19,273元（7+2/12）＋19,273元（9＋241/365）1/2=231,214元】，元以下四捨五入）、預告工資為19,273元，合計250,487元，扣除上訴人已給付資遣費及預告工資共計之221,640元，被上訴人尚得請求上訴人給付資遣費及預告工資差額28,847元（計算式：250,487元－221,640元＝28,847元），逾此範圍之請求，即無理由。⒊至被上訴人另主張：上訴人公司未將伙食津貼1,800元列入
平均工資計算，有短付資遣費及預告工資情事云云，惟為上訴人公司所否認，並以伙食津貼1,800元已包含在被上訴人之每月薪資（即月貼補額、月組織業績）內，其公司係依營利事業所得稅查核準則第88條第2項第1款之規定，將伙食津貼1,800元列為非課稅所得，並已計入平均工資計算，被上訴人不得重複請求等語置辯。按營利事業所得稅查核準則第88條第2項第1款規定：「營利事業實際供給膳食或按月定額發給員工伙食代金，在下列標準範圍內，免視為員工之薪資所得。其超過部分，如屬按月定額發給員工伙食代金者，應轉列員工之薪資所得；如屬實際供給膳食者，除已自行轉列員工薪資所得者外，不予認定：㈠一般營利事業列支標準：職工每人每月伙食費，包括加班誤餐費，最高以新臺幣1,80
0元為限。」。另按104年3月26日修正前之執行業務所得查核辦法第20條之1第1款規定：「執行業務者因業務需要，實際供給膳食者，應提供員工簽名或蓋章之就食名單；按月定額發給員工伙食代金者，應提供員工簽名或蓋章之印領清冊。每人每月伙食費（包括加班誤餐費），最高以新臺幣1,80
0元為限。並得核實認定免視為員工薪資所得。超過部分，其屬按月定額發給員工伙食代金者，應轉列員工之薪資所得；屬實際供給膳食者，除已自行轉列員工薪資所得者外，不予認定。」。是勞工之每月伙食費於查核營利事業所得稅時，最高以1,800元為限，免視為員工之薪資所得，不予課稅。觀諸被上訴人之103年7至12月業務人員薪資表、薪津表內容（見原審卷第33至44頁），其上「津貼」欄記載月貼補額、月組織業績，「其他課稅所得」欄記載月業務津貼、月服務津貼、月服務費、獎勵獎金及伙食費調節，「非課稅所得」欄記載伙食津貼、勞保費、團保費、健保費及補充保費等項目，其中部分「非課稅所得」欄雖列「伙食津貼1800」，然於「其他課稅所得」欄則相應記載「伙食費調節（1800-）」，足見上訴人公司係於被上訴人之月貼補額、月組織業績中提列1,800元作為伙食津貼，使該部分不視為薪資所得，得免予課徵所得稅，同時以伙食費調節名義扣除此項金額，此乃基於勞工免稅目的，所進行之薪資結構規劃，非謂上訴人公司應額外再給付被上訴人每月伙食津貼1,800元，是被上訴人前開主張，自非可採。
㈢、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229條第2項、第3項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。則為同法第233條第1項前段、第203條所明定。經查，本件被上訴人之起訴狀繕本已於104年6月16日送達上訴人公司（見原審卷第54頁），則應自催告翌日起即負遲延責任，是被上訴人請求上訴人公司給付資遣費、預告工資差額28,847元，及自起訴狀繕本送達翌日（即104年6月17日）起，按年息5％計算之遲延利息，洵屬有據，應予准許；逾此範圍，即無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人依勞基法第17條、勞退條例第12條規定，請求上訴人公司給付資遣費及預告工資差額28,847元，及自起訴狀繕本送達翌日（即104年6月17日）起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人公司敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人公司給付，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨其餘爭點，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條但書，判決如主文。
中華民國105年12月21日
勞工法庭審判長法官黃柄縉
法官蕭涵勻法官張志全以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國105年12月21日
書記官洪王俞萍附表：被上訴人於103年9月至104年2月間，自上訴人公司領取之
各項薪資、津貼、費用項目及金額（新臺幣/元）┌──┬─────┬─────┬─────┬─────┬────┬────┐│編號│年月份│月貼補額及│月業務津貼│月服務津貼│業務津貼│服務津貼│││（民國）│月組織業績│││││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┤│01│103年9月│19,273│3,571│4,114│0│5,724│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┤│02│103年10月│19,273│0│3,699│0│6,235│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┤│03│103年11月│19,273│13,880│13,353│11,023│9,020│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┤│04│103年12月│19,273│32,415│2,471│0│10,023│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┤│05│104年1月│19,273│0│4,087│0│24,448│├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┤│06│104年2月│16,703│0│3,064│0│7,497│└──┴─────┴─────┴─────┴─────┴────┴────┘