裁判字號：臺灣高等法院96年家上字第128號民事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：撤銷死亡宣告
臺灣高等法院民事判決96年度家上字第128號上訴人甲○○被上訴人乙○○上列當事人間請求撤銷死亡宣告事件，上訴人對於中華民國96年3月16日臺灣士林地方法院95年度家訴字第34號第一審判決提起上訴，並為部分訴之變更，本院於96年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及變更之訴均駁回。
第二審及變更之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款定有明文。查上訴人於原審係依民法總則施行法第3條第1項及民國74年1月4日修正前民法第8條第1項之規定，聲明請求：㈠撤銷原法院於95年8月31日所為95年度亡字第11號判決（下稱系爭死亡宣告判決）。㈡更正失蹤人 吳城 之死亡時間為20年10月10日下午12時。其於96年4月11日提起上訴時，其聲明為：㈠廢棄原判決。㈡撤銷系爭死亡宣告判決。㈢更正吳城之死亡時間為20年10月10日下午12時（見本院卷7頁）。嗣於96年5月23日具狀就吳城之死亡時間變更為17年10月10日下午12時，其請求之依據亦變更為依法理即當時日本民法第30、31條規定（見本院卷17、19、22頁），核屬訴之變更，惟與原請求之基礎事實同一，依首揭規定，仍應予准許。
二、上訴人起訴主張：兩造之外祖母 吳氏茶 為失蹤人吳城（民國前19年即日據時期明治00年00月0日出生、籍設台北縣芝蘭三堡水梘頭字山子頂百二十二番地）之姊，其父 吳圳 於民國前12年（即明治33年）12月4日死亡，吳城即相續登記為戶主。吳城於民國10年（即大正10年）10月10日失蹤時，並無子嗣，其母 陳氏西 於民國24年（即昭和10年）3月7日死亡，吳氏茶則於民國30年（即昭和16年）1月30日死亡，別無其他親屬。關於吳城財產之繼承，依習慣即屬「家產繼承」，其繼承人順位依序為：繼承開始時與吳城同戶之男性直系卑親屬、吳城於生前或以遺囑指定之人、由親屬會議選定之家產繼承人同時繼為戶主，並溯及於繼承開始時生效，因吳城無前二者繼承人，僅得以親屬會議選定之人繼承其家產，兩造均有可能被選定為吳城之繼承人，對於吳城所遺家產，自有法律上之利害關係。而吳城已失蹤10年，被上訴人乃依修正前民法第8條第1項規定，向原法院聲請對吳城公示催告獲准，並於公告期滿，據以聲請宣告吳城死亡，依民法第9條第2項規定，應推定吳城於民國20年10月10日下午12時死亡。詎系爭死亡宣告判決竟宣告吳城於民國34年10月25日下午12時死亡，於法未合，且影響伊繼承權利甚鉅。 爰求 為判決撤銷系爭死亡宣告判決，並更正宣告吳城於民國20年10月10日下午12時死亡等語。
被上訴人則以：吳城於民國10年10月10日失蹤，伊對於上訴人之主張並無意見等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，其上訴及變更後之聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分，系爭宣告死亡判決應予撤銷，並更正吳城於民國17年10月10日下午12時死亡。
四、按關於認諾及訴訟上自認或不爭執事實之效力之規定，於撤銷死亡宣告之訴，不適用之；法院並得斟酌當事人所未提出之事實，此觀民事訴訟法第639、594、595條規定自明。本件被上訴人對於上訴人主張之事實，雖不爭執，惟撤銷死亡宣告之訴，具有確定失蹤人身分及財產法律關係之重大效力，與社會公益有關，非屬當事人處分權之範圍，依上開規定，本院自應依職權調查認定吳城之死亡時點，合先敘明。
五、上訴人主張吳城為兩造外祖母吳氏茶之弟，父親吳圳於民國前12年12月4日死亡後，吳城即相續登記為戶主，嗣吳城於民國10年10月10日失蹤，並無子嗣，僅有最近親屬母親陳氏西及姊吳氏茶，被上訴人向原法院聲請對吳城公示催告獲准，並於公告期滿，據以聲請宣告吳城死亡等語，業據提出被上訴人所不爭執之原法院94年度家催字第70號民事裁定、系爭宣告死亡判決、台北縣新莊地政事務所土地登記案件補正通知書、吳城之繼承系統表、日據時期戶口調查簿、戶籍謄本等件為證（見本院卷41-44、50、52-82頁），應堪信為真實。
六、上訴人雖主張吳城已失蹤滿7年，應推定並宣告吳城於民國17年10月10日下午12時死亡云云，惟查：
㈠按失蹤人失蹤滿10年後，法院得因利害關係人之聲請，為
死亡之宣告，民國71年1月4日修正前之民法第8條第1項定有明文。又民法總則第8、9、11條之規定，於民法總則施行前失蹤者，亦適用之；民法總則施行前已經過民法總則第8條所定失蹤期間者，得即為死亡之宣告，並應以民法總則施行之日為失蹤人死亡之時，民法總則施行法第3條第1、2項規定甚明。雖民法總則已於民國18年10月10日施行，惟尚未施行於台灣，而係於民國34年10月25日台灣光光復時，始施行於台灣；縱失蹤人推定死亡日期在日本投降、台灣光復之前，依民法總則施行法第3條第2項規定，應以民法總則施行於台灣之日即民國34年10月25日下午12時，推定為失蹤人死亡之時（司法院42年3月19日臺42令民字第1233號、43年5月23日臺43令民第2982號、44年10月18日臺44令民第5696號、45年4月11日臺45令民第1706號指定參照，見原審卷114-116頁，本院卷37、38頁）。
㈡吳城雖於民法總則施行前之民國10年10月10日失蹤，惟依
前揭民法總則施行法第3條第1項規定，仍有民法第8、9條之適用；準此，計至民國20年10月10日，吳城已屆滿得宣告死亡之失蹤期間。但民法總則係於34年10月25日台灣光復時始施行於台灣，依前揭民法總則施行法第3條第2項規定，應以民國34年10月25日下午12時，推定為吳城死亡之時。上訴人所稱民法總則施行之日一律為18年10月10日，吳城應推定於民國17年10月10日下午12時死亡云云，自無可取。
㈢又民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。
民法第1條定有明文。吳城固於民法總則施行前之民國10年10月10日失蹤，惟民法總則施行法第3條第1項既已明定於民法總則施行前失蹤者，亦適用民法第8、9條之規定，此為不溯及既往原則之例外規定，揆諸上開說明，有關吳城之死亡宣告民事事件，法律已規定應適用之條文及程序，自無適用習慣或法理之餘地，是上訴人於上訴後，變更主張本件無法律可適用，而應依法理，適用當時之日本民法第30、31條之規定，推定吳城於民國17年10月10日下午12時死亡云云，亦屬無據。至上訴人所引司法院大理院統字第1677號解釋（見本院卷19頁）係揭示：「失蹤未經依法宣示亡故以前，其所委任管理財產之委任關係自無消滅之理，如果管理不當，確有事實可憑者，利害關係人亦可請求法院另任管理人，以資救濟」等語，要與本件無涉；另上訴人所引台灣嘉義地方法院嘉義簡易庭93年度嘉簡字第339號民事判決（見原審卷54-57頁，本院卷30-36頁），其涉訟事實乃有關民法物權編施行之問題，核與本件係修正前民法總則第8、9條溯及既往適用之情形，迥然不同，均難比附援引，附此說明。
七、綜上所述，系爭死亡宣告判決所確定吳城之死亡時間為民國34年10月25日下午12時，並無違誤。從而，上訴人請求撤銷系爭宣告死亡判決，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人變更依法理即當時日本民法第30、31條之規定，請求於撤銷系爭宣告死亡判決後，更正吳城之死亡時間為民國17年10月10日下午12時，亦為無理由，應併予駁回。又本件事證已臻明確，上訴人其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年6月29日
民事第十六庭
審判長法官沈方維
法官王淇梓法官張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年6月29日
書記官章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。