臺灣高等法院101年度聲再字第202號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院101年聲再字第202號刑事裁定

裁判日期：民國101年08月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事裁定101年度聲再字第202號再審聲請人即受判決人 馬大傑 上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院97年度上訴字第1191號，中華民國97年9月26日第二審確定判決（臺灣桃園地方法院96年度訴字第1473號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第10635號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：
（一）依刑事訴訟法第420條規定，有罪判決確定後，為受刑人之利益得聲請再審。第6款因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴或輕於原判決所認罪名之判決者，提出再審。
（二）本件顯有調查期日應調查而未予調查或漏未調查之有違法令：
⒈有關判決書附表⑴原審認聲請人販賣第一級毒品予證人
林佩瑜 部分，證人指證向聲請人在松荷汽車旅館307室購買1錢 海洛因 ，惟被告於庭訊時一再自白從未於上述時間、地點與證人接觸過，檢方並未舉證被告在場之證據，涉案現場松荷汽車旅館之監視系統呈現之畫面即可證明。另警方查獲證人林佩瑜當時，被告並未於松荷汽車旅館現場查獲，此不在場證明，原審顯有應調查而未調查之有違法令。
⒉原審以證人指證被告使用之行動電話號碼為犯行認定之依
據，然檢方未舉證電話號碼與犯行之因果關係與事實之證據為何？警方查獲當時之電話通聯記錄與監聽譯文內容，於庭訊時未提示被告，判決文中僅以卷內附相關通聯記錄、監聽譯文在卷為論判理由，顯有漏而未查之有違法令之虞。
⒊有關判決文中附表編號２至編號販賣第一級毒品海洛
因予證人 溫鉦維 部分，原審認以證人陳述之證詞為依據，另以電話監聽譯文為佐證之證據，然原審未就電話監聽譯文列表詳查發話之時間、地點通話人物與證人之陳述相比對，庭訊期間未提示電話監聽譯文內容與被告查證，顯有調查期日應調查而未調查之有違法令。
⒋有關本件涉及毒品鑑驗報告，庭訊期間均未提示予被告此
最重要之犯行證據，既以科學鑑定為佐證依據，自應詳述其成分、重量，據以詳查核實被告所涉犯行查獲之證物是否相符，反之則顯有漏未調查之虞。
⒌另有關被告販賣證人 章漢民 部分，證人於偵查時陳述「日
期不記得了」，復於原審法院審理時證稱：「96年1月31日」，證人前後證詞不一，檢方並未確實舉證，然原審未就此犯行關鍵證據詳加調查，被告並未如上述之日期與證人有販賣毒品交易之行為，原審應依檢方提出之舉證為佐證，此顯有調查期日應予調查而未調查之有違法令。
⒍有關被告販售毒品予證人 丁美鳳 部分，依監聽譯文內容，
即可明證雙方為男女朋友關係，依日常生活為基礎之經驗法則，男女親密朋友，因為毒品吸食者之同儕，何來互相販售之行為？反應依經驗法則客觀角度論判，男女朋友共同出資購買共食乃為常情，惟原審捨棄經驗法則、論理法則之客觀立場論判，未提示具體證據及確實性下，顯有應調查而未調查之有違法令。
⒎另有關被告販售毒品予 許美鳳 部分，依判決文中述及之兩
造通訊監聽譯文：「被告稱『你要我幫你準備什麼」；證人許美鳳稱『女生』，被告又稱『女生就好了，硬的不要』證人許美鳳復稱『硬的我還有啊』等語」。原審以上述譯文論判被告有販售毒品之行為，姑且不論證人之證詞為傳聞證據之可信度，原審於庭訊時應提示被告證人許美鳳為警查獲時間與通聯記錄通訊監聽譯文時間之比照，兩者間之關連性，另譯文中內容之查證與佐證皆應具體載明以符法令，此顯有應調查而未調查之有違法令。
（三）本件顯有判決不備理由與理由矛盾之有違法令：⒈有關原審判決論判聲請人販賣一級毒品予證人林佩瑜之犯
罪理由，判決文中載：「證人林佩瑜為警查獲當時所扣得之白色粉末經送鑑驗，確係含有第一級毒品海洛因成分乙節」及「佐以警員在被告住處亦確實查獲如附表編號１至８所示之物扣案，而扣得之白色粉末經送法務部調查局檢驗結果，確含有第一級毒品海洛因等情」等語，而上述理由為「應堪認定」被告販售毒品之犯行，惟：上述證人與被告兩造為警查獲之毒品，分為不同之時間、地點之犯行，其間並無任何關聯，檢方未舉證確實證據為判決理由，反觀以被告查獲持有毒品之犯行，指證為販售與證人之犯行證據，顯有判決理由矛盾與理由不備之有違法令。
⒉有關原審論判被告販售毒品予證人溫鉦維，原判決文中載
：「由上開通訊監察譯文內容可知證人係向被告購買海洛因，被告係直接回答有無貨或價格，均無提及合買各應出資及如何取貨之情，核與常情有違」等語，按依上述原審判決文中，依法律無罪論定之原則，檢方應具體舉證販售之事實證據，而非以「未提及合買...」等由，臆測推論為販售行為，在未附具體性與確實性證據舉證下妄斷，顯有判決不備理由之有違法令。
⒊原審判決有關被告販售毒品予證人章漢民部分，判決文中
載：「我總共給被告50,000元，其中45,000元是還欠被告的錢，5,000元是拿海洛因的錢」，另判決文中述：「因證人章漢民無法確定此次向被告所購買海洛因之價格，故以有利於被告馬大傑計，而認定被告馬大傑販售予證人章漢民海洛因為5,000元」等語，若依上述判決文中之陳述而論判被告之犯行，兩造間之交付既為5,000元，而明證其中45,000元為還款，則尚餘之5,000元，顯為朋友間為意識型態下之互通有無而非交易，更無販售之對價行為，原審在未提具體證據佐證下之論判，顯有判決理由矛盾之虞。
⒋有關被告販售證人丁美鳳部分，原審論判之依據為卷內扣
案物之調查局鑑識報告，然上述扣案物非與證人販售犯行之直接關聯具體證物，於被告住處查獲之毒品，依數量與時地環境，僅為被告個人吸食持有，既非為與證人之交易證物也非通訊監聽譯文時地物比對可資佐證，另證人於原審庭訊時皆未到庭，原審以警訊筆錄為合法依據，顯有瑕疵而判決不備理由與理由矛盾之有違法令。
⒌本件原審論判被告犯行之理由，皆以證人之證詞、審訊、
監聽譯文與被告為警方在住處查獲之扣案物為證據力，然查判決文中附之犯罪事實欄中之理由，依法應論判決理由之證據為依據，反之，未附具體性與確定性證據下，概以被告無異議而認定犯行論判，顯有判決不備理由之虞。綜上所陳，本件非被告固執已見，妄自指摘，然原審論判顯有調查期日未予調查或漏而未查暨判決理由不備與理由矛盾之有違法令而致誤判，祈鈞院秉客觀角度賜予法律救濟，撤銷原判決發回重審，以維司法公平正義為禱。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一，始准許之。又刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限（最高法院33年度抗字第70號、40年度台抗字第2號、41年度台抗字第1號判例意旨參照）。又所謂「發現確實新證據」，必該證據係於判決確定前因未經發現不及調查斟酌，至其後始行發現者而言。倘其證據成立在判決確定後或於判決確定前為聲請人所明知，即非所謂發現之新證據，用以聲請再審，自非法之所許（最高法院84年度台抗字第145號裁判要參照）。又刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「確實之新證據」，係指就新證據本身形式上觀察，不須經過調查程式，顯然足以動搖原確定判決者而言。故以發見確實之新證據為原因聲請再審者，自應提出原訴訟程式中所未提出之具體證據方法，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘（最高法院99年度台抗字第523號裁定意旨參照）。末按對於有罪確定判決之救濟程式，依刑事訴訟法規定，有再審，及非常上訴二種。前者，係為確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程式，與後者係為糾正確定判決違背法令者有別。為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一，及第421條有足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。至判決違背法令，係提起非常上訴之事由，並非再審之事由。
三、經查：聲請再審意旨雖主張有刑事訴訟法第420條第1項第6款發見確實之新證據，就其所受之第二審確定判決向本院聲請再審云云。然依本件再審聲請狀所述理由，係就原審業已存在之證據資料，對於法院取捨證據之職權行使加以指摘，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款「發現確實之新證據」之要件不符；又聲請人所述原確定判決有調查期日應調查而未予調查或漏未調查之違背法令，及有判決不備理由與理由矛盾之違背法令部分，僅屬原確定判決是否有刑事訴訟法第379條第10款所規定依法於審判期日調查之證據未予調查，及同條第14款所規定判決不載理由或所載理由矛盾等違背法令之事由，而與刑事訴訟法第420條第1項所定情形，並不相符，與專為救濟事實認定錯誤之再審程式無涉。從而，聲請人以之聲請再審，為無理由，自應由本院予以駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國101年8月3日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官郭豫珍法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳紀語中華民國101年8月6日