臺灣高雄地方法院93年度訴字第1897號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第1897號刑事判決

裁判日期：民國94年04月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決93年度訴字第1897號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○男37歲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度毒偵字第3190號），本院判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月；應執行有期徒刑拾月。
事實
一、乙○○曾因違反肅清煙毒條例等案件，經本院於民國83年1月25日以83年度訴字第92號刑事判決判處有期徒刑5月、3年2月，應執行有期徒刑3年5月，於83年3月3日確定，復因違反肅清煙毒條例案件，經本院於83年5月20日以83年度訴字第1316號刑事判決判處有期徒刑3年1月，於83年6月17日確定，嗣上開各罪，合併定應執行刑6年2月，於85年5月22日縮短刑期假釋出監，嗣經本院撤銷假釋，應執行殘刑3年10月14日，其後，復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於87年3月12日以87年度訴字第262號刑事判決判處有期徒刑3月，嗣告確定，上開殘刑及有期徒刑3月接續執行，於92年5月19日縮刑期滿執行完畢。並曾於87年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請本院以87年度毒聲字第377號刑事裁定送臺灣高雄看守所附設勒戒處所觀察、勒戒執行完畢後，認有繼續施用毒品傾向，再由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請本院以87年度毒聲字第890號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，後因強制戒治執行已滿3月，戒治處所認無繼續戒治之必要，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官乃聲請本院以87年度毒聲字第3899號刑事裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，嗣因乙○○於停止戒治，付保護管束期間，違反保護管束應遵守事項情節重大，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官復聲請本院以88年度毒聲字第4546號刑事裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於89年1月13日因強制戒治期滿執行完畢而被釋放，再由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年
3月9日以89年度戒毒偵字第148號為不起訴之處分，於89年3月13日公告生效而確定。詎猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品及第二級毒品，不得施用、持有，仍於強制戒治期滿執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於92年9月17日17時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○號附近農田，以將第一級毒品海洛因摻水，再以注射針筒注射進入人體之方式，施用第一級毒品海洛因1次；並基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於92年9月19日15時20分許為警採集尿液時起，向前回溯
24小時內之某時（扣除為警查獲後採集尿液前之不可能施用期間），在高雄縣○○鄉○○村○○路○○號住處，以不明之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。迨於92年9月19日15時20分許，經警採集乙○○之尿液，送請高雄縣政府衛生局檢驗結果，發現其所排放之尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；又被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；另下列文書，亦得為證據：1除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項、第2項、第159條之2、第159條之4、第159條之5第
1項、第2項分別定有明文。查卷附高雄縣政府警察局旗山分局毒品防制條例嫌疑人尿液對照表（該對照表漏載「危害」二字）、高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書各
1份【參見高雄縣政府警察局旗山分局刑事案件偵查卷宗（下稱警卷）第3頁、第4頁】，雖均係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，且非被告以外之人於審判外向法官、於偵查中向檢察官或於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，復係針對個案而制作，亦非公務員職務上製作，經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之紀錄文書或證明文書，或從事業務之人於業務上或通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載而製作之紀錄文書、證明文書（刑事訴訟法第159條之4立法理由參照），也非與前述公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或與從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書具有同等程度可信性之文書，然因公訴人、被告於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為同意作為證據，且本院審酌上開文書作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認得為證據，而有證據能力。
二、卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫附設醫院）出具之濫用藥物尿液檢驗報告1份（參見本院卷第55頁），性質上雖係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然此乃本院審理本案時，依刑事訴訟法第
208條第1項之規定，囑託高醫附設醫院鑑定，高醫附設醫院依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，有本院尿液送驗單1份在卷可參（參見本院卷第53頁至第54頁），應屬刑事訴訴法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定，所稱「法律有規定者」之情形，應有證據能力，附此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○對於右揭時地以上開方式，施用第一級毒品海洛因之犯行供認不諱，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：並未施用甲基安非他命，或因注射之海洛因所用針筒內含有甲基安非他命云云。經查：
㈠被告於92年9月17日17時許，在上開處所，以前述方式
，施用第一級毒品海洛因1次之事實，業據被告於本院準備程序及審判中供認不諱（參見本院93年10月29日準備程序筆錄、94年4月6日審判筆錄，本院卷第43頁、第75頁），而被告經警於92年9月19日15時20分許採集其尿液，送請高雄縣政府衛生局以免疫學分析法、化學層析（TOXI-LAB）方法檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有高雄縣政府警察局旗山分局毒品防制條例嫌疑人尿液對照表、高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書各1份在卷足據（參見警卷第3頁、第4頁）。按海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢驗出；又施用海洛因，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而易，施用海洛因一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天，分別業經憲兵司令部80年3月25日鑑驗字第0999號函、行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函釋在案，為本院職務上已知之事實，本件被告供承於92年9月17日17時許，在前揭處所，施用第一級毒品海洛因1次， 嗣經警 於92年9月19日15時20分許，亦即其施用後4日內，採集其尿液，送請臺灣檢驗公司以上開檢驗方法檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，足認被告前揭部分之自白，核與事實相符，應堪採信。
㈡至被告於右揭時日為警採集之尿液，經本院送請高醫附
，雖未呈第一級毒品嗎啡陽性反應，有該院報告編號0000－000號濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷可佐（參見本院卷第55頁），惟按，嗎啡排放在尿中，會隨時間增長而分解，故尿中嗎啡會因儲存時間之增加而消失，以致檢驗不出，一般嗎啡在尿中之穩定性，在不同溫度儲存下，其保存期限不同，嗎啡在室溫（25℃）儲存下，6個月後剩下原新鮮尿液嗎啡濃度之百分之20，而在40℃度下儲存，約4個月後，大概就無法檢出，已經高醫附設醫院84年1月13日檢驗報告單函釋在案，此為本院職務上已知之事實，復有上開檢驗報告單1份在卷可佐。本件被告於92年9月19日15時20分許經警採集上開尿液，嗣於94年1月11日始經本院將前揭為警採集之尿液，送請高醫附設醫院複驗，二者相隔已有1年3月之久，揆諸前揭說明，縱令尿液中所含之嗎啡隨著儲存時間之增加，以致濃度低於陽性檢體判定標準或儀器可檢出最低濃度，甚或消失，亦與常情無違，尚不足據為有利被告之認定，併此敘明。
㈢被告經警於92年9月19日15時20分許，採集其尿液，送
請高雄縣政府衛生局以免疫學分析法及化學層析（TOXI-LAB）方法檢驗結果，確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有高雄縣政府警察局旗山分局毒品防制條例嫌疑人尿液對照表、高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書各1份在卷可參（參見警卷第3頁、第4頁），且經本院將上開被告為警採集之尿液，送請高醫附設醫院以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法複驗結果，亦呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，並有該院報告編號0000－000號濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷可按（參見本院卷第55頁）。按人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變形態之安非他命，而無甲基安非他命，人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之43，而安非他命則約為百分之5，另甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿液中排出，而尿液內甲基安非他命成分之檢出，與其投與甲基安非他命方式、投與量、個人體質、採尿時間、檢測儀器之精密有關；通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與24小時內所採為宜，分別業經法務部調查局93年5月4日調科壹字第0936413980號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局80年3月11日藥檢壹字第040712號函釋明確，此亦為本院職務上所知之事實。本件於92年9月19日15時20分許，經警採集尿液，檢驗結果，既均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，足認被告應有於92年9月19日15時20分許，為警採集尿液時起，向前回溯24小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，惟被告為警查獲後採尿前之期間，係在警察機關偵查之中，並無施用第二級毒品甲基安非他命之可能，自應扣除此段時間。又被告於92年9月19日採尿前3日，均因坐骨神經痛，而在高雄縣○○鄉○○村○○路○○號住處，業據被告於本院審判中供認屬實（參見本院94年4月6日審判筆錄，本院卷第75頁），可見被告於92年9月19日15時20分許，為警採集尿液時起，向前回溯24小時內之某時（扣除為警查獲後採尿前之不可能施用期間），應係在高雄縣○○鄉○○村○○路○○號住處，施用第二級毒品甲基安非他命一次甚明。
㈣被告雖辯稱：並未施用甲基安非他命，或因注射海洛因
所用之針筒內含有甲基安非他命云云。惟查，被告持以注射之針筒乃被告所有，全新且乾淨之針筒，業據被告於本院審判中供承無訛（參見本院94年4月6日審判筆錄，本院卷第76頁），而第二級毒品甲基安非他命復為政府懸為禁令查緝甚嚴，取得不易之毒品，全新且乾淨之針筒內豈有含有第二級毒品甲基安非他命之可能，被告所辯顯係臨訟杜撰之詞，不足採信。
㈤被告曾於87年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法
院檢察署檢察官聲請本院以87年度毒聲字第377號刑事裁定送臺灣高雄看守所附設勒戒處所觀察、勒戒執行完畢後，認有繼續施用毒品傾向，再由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請本院以87年度毒聲字第890號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，後因強制戒治執行已滿3月，戒治處所認無繼續戒治之必要，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官乃聲請本院以87年度毒聲字第3899號刑事裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，嗣因乙○○於停止戒治，付保護管束期間，違反保護管束應遵守事項情節重大，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官復聲請本院以88年度毒聲字第4546號刑事裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於89年1月13日因強制戒治期滿執行完畢而被釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年3月9日以89年度戒毒偵字第148號為不起訴之處分，於89年3月13日公告生效而確定，此有上開不起訴處分書影本（參見本院卷第18頁）及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份附卷可按。㈥綜上所陳，被告上開辯解，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品及第二級毒品，不得施用、持有。次按，犯毒品危害防制條例第10條施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項、第2項規定自明。本件被告既曾因施用毒品案件，經檢察官聲請法院以裁定令入勒戒處所觀察、勒戒執行完畢後，認有繼續施用毒品傾向，再經檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，後因強制戒治執行已滿3月，戒治處所認無繼續戒治之必要，經檢察官聲請後，再由本院裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，嗣又因於停止戒治，付保護管束期間，違反保護管束應遵守事項情節重大，檢察官復聲請法院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，再因強制戒治期滿執行完畢而被釋放，並由檢察官為不起訴之處分，其於強制戒治期滿執行完畢後5年內再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品案件，依前述規定自應予以起訴論罪科刑。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命前後，持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪及第二級毒品罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因違反肅清煙毒條例等案件，經本院於83年1月25日以83年度訴字第92號刑事判決判處有期徒刑5月、3年2月，應執行有期徒刑3年5月，於83年3月3日確定，復因違反肅清煙毒條例案件，經本院於83年5月20日以83年度訴字第1316號刑事判決判處有期徒刑3年1月，於83年6月17日確定，嗣上開各罪，合併定應執行刑6年2月，於85年
5月22日縮短刑期假釋出監，嗣經本院撤銷假釋，應執行殘刑3年10月14日，其後，復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於87年3月12日以87年度訴字第262號刑事判決判處有期徒刑3月，嗣告確定，上開殘刑及有期徒刑3月接續執行，於92年5月19日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可憑，其於五年之內再犯上開有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，均應依刑法第47條規定加重其刑。至起訴書雖記載被告於92年9月19日13時30分回溯24小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各1次，惟業經公訴檢察官於本院準備程序中將被告涉嫌施用第一級毒品之犯罪事實更正為如事實欄所載，並將被告涉嫌施用之第二級毒品安非他命，更正為第二級毒品甲基安非他命（參見本院93年10月29日準備程序筆錄，本院卷第45頁、第
42頁），本院自應依更正後之犯罪事實進行審理；另被告係於92年9月19日13時30分許為警查獲，於同日14時40分許至15時20分許，為警製作警詢筆錄，足見被告應係於同日15時20分許為警採集尿液，公訴人誤認被告於同日13時30分許為警採集尿液，尚有未洽，應予更正，併此敘明。爰審酌被告前即曾因施用毒品經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，及令入戒治處所施以強制戒治，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷足據，仍未戒絕毒品，再犯本件施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，顯見其無悔改之意，意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，復審酌其犯後坦承施用第一級毒品、否認施用第二級毒品之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年4月20日
刑事第十二庭審判長法官張維君
法官劉惠娟法官伍逸康右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
（須附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國94年4月25日
書記官蘇豫附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。