裁判字號：臺灣臺北地方法院94年勞訴字第208號民事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：給付薪資等
臺灣臺北地方法院民事判決94年度勞訴字第208號原告乙○○
3訴訟代理人 蔡順雄 律師複代理人 簡嘉宏 律師被告凱碩科技股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 張立業 律師複代理人 林于椿 律師上列當事人間給付薪資等事件，本院於民國95年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）541,281元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
並陳述：
（一）原告於民國87年8月1日起即在被告公司任職，嗣於92年間任被告公司大陸發展處處長一職，依其指派前往中國大陸昆山協助籌設成立「昆山沛豐網絡有限公司」。依被告公司規定，駐外人員每個月有另發給駐外津貼，計算方式為本薪乘以35%，而本薪上限為80,000元。其後，原告與被告公司於93年5月13日簽立「派駐國外工作人員服務合約書」，約定自93年7月1日起至94年6月30日止，被告公司特派原告前往該「昆山沛豐網絡有限公司」長期駐外人員，原告實際於93年8月初前往赴任，被告公司自應按月給付原告「駐外津貼」。豈料被告公司竟自93年8月後即未再給予原告前開每月28,000元之「駐外津貼」。甚至被告公司於94年4月26日以勞動基準法第11條第4款將原告予以資遣，然原告自該93年8月迄遭資遣之94年4月26日合計8個月又20天皆未領取該項津貼，故被告自應給付原告242,667元。
（二）原告之遭資遣前最近6個月平均工資，除最近1個月外應係為118,471元（即本薪90,471元加前述駐外津貼2
8,000元）。原告於93年有4天、94年有12天共16天特別休假未休，16日工資63,185元，併入最後1個月工資共計為181,656元。故原告之最近6個月平均工資應為129,002元。
（三）被告資遣原告，應給付原告1個月預告期間工資129,002元，加上資遣費870,764元（129,002元×6又9/12＝870,764元），扣除被告已給付之701,150元，原告應給付298,616元。綜上，被告應給付原告駐外津貼242,667元，以及不足之資遣費及預告期間工資298,616元，合計被告尚須給付原告541,283元等語。
二、被告聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並陳述：
（一）原告於93年被派往大陸工作前，已於同年2月份與被告約定放棄駐外津貼。
（二）原告於94年5月27日終止勞動契約同意書簽名，表示同意放棄駐外津貼。
（三）被告確實有匯入93年、94年被告特別休假未休之工資，惟此乃屬終止勞動契約後之所得，原告仍不得將之列入平均工資計算。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告自87年8月1日起至94年4月26日止任職於被告公司，共計6年9個月。
（二）原告自93年8月初起至94年4月26日止至被告大陸「昆山沛豐網絡有限公司」任職，共計8個月又20天。
（三）被告於原告離職時依平均薪資每月90,471元計算，給付原告資遣費及1個月之預告期間工資計701,150元。
四、得心證之理由：原告主張自93年8月起至94年4月26日止至被告大陸「昆山沛豐網絡有限公司」任職，被告短少給付駐外津貼每月28,000元共計242,66元，且原告離職時，被告給付之資遣費及預告期間工資因平均工資漏未將上開駐外津貼及原告93年、94年特別休假未休工資16日計63,185元列入計算，致短少給付298,616元等情，固據原告提出被告訂立之派駐大陸國外工作人員管理辦法、員工薪資條、兩造簽立之派駐國外工作人員服務合約書等為證（見本院94年度北勞調字第178號聲請事件卷第13頁至第22頁），惟已為被告所否認，並以前揭情詞置辯。則本件本院應審酌核為：原告是否同意不領取駐外津貼？原告於離職前有無特別休假日未休情事？原告特別休假日未休工作而被告發給之加倍工資是否應計入平均工資計算原告資遣費及預告期間工資？被告有無積欠原告資遣費及預告期間工資？就上述爭點一一分述如下：
（一）原告是否同意不領取駐外津貼？
１、按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院29年度上字第762號判例可資參照。
２、查證人 黃添勝 即被告公司員工到庭證稱原告要派駐至大陸前，大約93年2月間伊與人事經理翁定中、原告有就原告駐外津貼的問題進行協商，翁經理表示假使原告要派駐大陸工作的話，就沒有駐外津貼，問原告是否同意，原告剛開始的反應是不接受，後來經過磋商，原告提出要求希望貼補派駐大陸的伙食費，公司有同意伙食補助，後來原告有同意願意赴大陸，因為公司已經提出不要給付駐外津貼，而原告也表示要補助伙食費，願意赴大陸，當天伊確實沒有聽到原告講要放棄駐外津貼，但是原告表示要接受去大陸，公司也表示如果要去陸大陸就要放棄駐外津貼，這就是磋商結果等語（見本院卷第43頁反面、第44頁），原告亦陳述在簽完派駐大陸之合約後，一直到伊至大陸前，證人黃添勝有跟伊討論駐外津貼的問題，證人黃添勝表示如果伊派駐大陸是沒有駐外津貼等詞（見本院卷第46頁），足見在原告至大陸任職前，被告有向原告表示若原告至大陸派駐係不得領取駐外津貼。
３、次查，原告於93年8月至94年4月間派至被告大陸「昆山沛豐網絡有限公司」任職，為兩造所不爭執，並有兩造於93年5月13日簽立之派駐國外工人員服務合約書在卷可稽。又觀之上開合約書第五條固有記載「其『駐外津貼』及『駐外工作津貼』部分按實際在職日數比例結算」等詞，惟被告於93年2月及5月間就原告派駐大陸事宜於其內部之簽呈已註明維持原薪給，即不給付原告駐外津貼，有被告公司人員異動表及派駐大陸工作人員駐外加給核定表附卷可參（見本院卷第50頁、第51頁），而原告於派駐大陸期間長達8個多月之期間，被告並未支付原告駐外津貼，此亦為兩造所不爭執，衡諸原告每月可領之駐外津貼高達
2萬餘元，影響原告權益甚鉅，況如前所述，原告於派駐大陸前已與被告就是否發給駐外津貼進行協商，並知悉被告擬不發給駐外津貼，原告亦自陳其於派駐前有向被告表示不可以改變其勞動條件一詞（見本院卷第46頁），則以駐外津貼是否發給對原告權益影響甚大，且兩造對駐外津貼已有爭執之情形下，原告派駐大陸期間被告未給付原告駐外津貼，原告應即會向被告反應或要求被告給付，始符常情。然而，原告自承並未向被告反應此事等語（見本院卷第46頁），證人黃添勝亦證稱原告於此段期間並未向被告表示要領取駐外津貼等詞（見本院卷第44頁），是以原告前開之舉動，依社會通念，已堪認原告有同意不領取駐外津貼之默示意思表示而非僅單純之沈默。再參酌原告於94年4月間離職，在記載平均薪資為90,471元，即未將駐外津貼計算在內之終止勞動契約同意書上簽名，並領取資遣費及1個月預告期間工資合計701,150元，有終止勞動契約同意書附卷足稽（見本院94年度北勞調字第178號聲請事件卷第23頁），原告雖陳稱其於同意書上簽名係就沒有爭議部分先行領取云云，惟本院綜觀前開同意書內容並未有爭議部分之附註，原告就其前開主張亦未舉證證明之，尚難採信。則原告於離職時尚且無異議依被告未將駐外津貼列入平均工資之計算方式領取資遣費及預告期間工資，益徵原告已同意不領取駐外津貼，至為灼然。故原告主張未同意不領取駐外津貼云云，顯非足採，原告請求被告給付駐外津貼共計242,667元亦乏所依據。
（二）原告於離職前有無特別休假日未休情事？經查，原告主張於93年、94年間分別有12日、3日共計15日特別休假日未休之情事，已提出94年4月份薪資條、存摺等為證（見本院94年度北勞調字第178號聲請事件卷第22頁及本院卷第30頁），被告對於曾匯入前開不休假獎金一節亦不爭執（見本院95年5月18日言詞辯論筆錄第1頁），堪信為真實。至於原告主張94年另有1天特別休假日未休部分，原告對之並未舉證證明之，此部分主張即難採信。
（三）原告特別休假日未休工作而被告發給之加倍工資是否應計入平均工資計算原告之資遣費及預告期間工資？原告於93年、94年共計有15日特別休假日未休，被告已給付該部分工資已如前述，原告固主張上開工資應列入平均工資計算資遣費及預告期間工資云云，惟查，勞動基準法第2條第3款有關工資之定義係以「經常性給與」為認定標準，勞動基準法為保障勞工權益，不能使人淪為純屬工廠（賺錢）之工具，為尊重勞工之人格，並注重其生活品質，有休假、特別休假之規定。依勞動基準法第39條規定，休假時，工資應由雇主照給，雇主徵得勞工同意，於休假日工作者，工資應加倍發給，故加倍發給之工資，係以犧牲休假為前提，且雇主於休假日是否需勞工工作，為不確定之事，故於特別休假日所給付之加倍工資，不能認係經常性給與。況特別休假日不出勤照給之工資，已列入平均工資，若再就出勤加給之工資，列入平均工資計算，而特別休假又集中於退休前六個月內，將使平均工資膨脹，有失公平，是以特別休假出勤之工資，不應計入平均工資計算資遣費及預告期間工資。故揆諸前開說明，原告於93年、94年有15日特別休假日未休，被告給付該部分之加倍工資，應不列入平均工資計算資遣費及預告期間工資。
（四）被告有無積欠原告資遣費及預告期間工資？原告主張被告積欠其資遣費及預告期間工資，無非係以被告平均工資漏未將駐外津貼及原告特別休假日未休工作而被告發給之加倍工資列入計算為據，然如前述，原告已同意不領取駐外津貼，故就駐外津貼部分，原告已不得請求被告給付之，該部分自不得列入平均工資計算甚明。而原告特別休假日未休被告發給之加倍工資原即不得列入平均工資計算資遣費，亦如上述。從而，被告未將駐外津貼及原告特別休假日未休工作被告發給之加倍工資列入平均工資計算原告資遣費及預告期間工資，於法並無不合，原告主張被告積欠其資遣費及預告期間工資云云，亦非可採。
（五）綜上，原告已同意不領取駐外津貼，且原告於93年、94年共計15日之特別休假日未休工作而被告發給之加倍工資亦不得列入平均工資計算。則原告請求被告給付駐外津貼及積欠之資遣費、預告期間工資均非有據，應予駁回。而原告假執行之聲請，因原告之訴已經駁回亦失所附麗，應併予駁回，併此敘明。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年5月30日
勞工法庭法官鄭佾瑩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年5月30日
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