裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第4813號民事判決
裁判日期：民國94年11月15日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣臺北地方法院民事判決94年度訴字第4813號原告乙○○訴訟代理人 王惠光 律師被告甲○○
號號4樓上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院九十四年十一月一日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將設定於台北市○○區○○段一小段六一六建號上之第一順位抵押權（登記字號七○年松山字第一四八六六○號，登記日期為七十年五月二十八日，證明書字號為○七○北地松字第○○五六一○號）塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。查本件原告訴請塗銷抵押權登記，係因不動產物權而涉訟，又系爭不動產均座落於台北市信義區，為本院管轄區域，依首揭說明，本院自有管轄權，合先敘明。
二、原告起訴主張：按台北市○○區○○段1小段616建號（所有權全部）及其附連之土地持分即台北市○○區○○段1小段
331地號（權利範圍4分之1），由原告於94年4月5日登記取得所有權，然該土地及建物曾於民國70年間由原所有權人 朱建亮 設定第一順位抵押權登記予被告甲○○，該抵押權登記之權利為新台幣一百萬元，抵押權存續期間為70年5月26日至71年11月25日，債務清償日期71年11月25日，而遲延利息及違約金則約定為無。本件抵押權所擔保之債務請求權時效至86年11月25日已經消滅，依民法第880條之規定，則91年11月25日抵押權也因未行使而消滅，原依上開規定訴請被告塗銷抵押權，並聲明如主文所示。
三、被告則以：其於70年間將錢借給朱建亮，朱建亮則設定抵押權給其，借款後二、三年朱建亮過世，其不懂法律，沒向繼承人請求清償債務，且認為反正有抵押權，等到房子出賣時可以受償，其因為出於同情才沒有聲請拍賣抵押物，不知道抵押權會消滅等語，並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。
四、按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」此為物權因除斥期間之經過而消滅之例外規定。被告於系爭不動產擔保之債權時效完成後逾五年，仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配，則系爭不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及五年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已為時效抗辯而有不同（參最高法院八十九年台上字第一四七六號判決）。
五、經查，本件系爭不動產前於70年5月28日由訴外人朱建亮設定一百萬元抵押權與被告，存續期間為70年5月26日至71年
11月25日，債務清償日期為71年11月25日，並經登記在案，嗣原告因贈與取得系爭不動產之所有權，而抵押權所擔保之債權時效已於86年11月25日消滅，被告於消滅時效完成後
5年內（即91年11月25日前）均未實行其抵押權等情，為兩造所不爭執，並有建物登記謄本、土地登記謄本各一份在卷可參，自堪信為真實，揆諸前揭說明，被告於請求權消滅時效完成後，五年間不行使系爭房屋之抵押權，其抵押權已因除斥期間經過而消滅。至被告辯稱其不知法律致未依法行使權利云云，然上開除斥期間之規定即在防止權利人因長期間不行使其權利而影響社會交易秩序，被告自無法以不知法律而主張權利。
六、綜上所述，被告之抵押權既已因除斥期間經過而消滅，從而原告請求被告塗銷系爭不動產之抵押權登記為有理由，自應准許。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告塗消系爭抵押權登記假執行。然按「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。」，強制執行法第一百三十條第一項定有明文。原告如持有判令被告應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第一百三十條之規定，單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第十八條、第二十六條第二項之規定自明（最高法院四十九年台上字第一二二五號判例參照）。本件原告係請求被告將系爭房屋抵押權登記塗銷，即係請求命被告為塗銷抵押權之意思表示，待判決確定時，應視為已有向有關機關申請為意思表，茲判決尚未確定，固無執行之可言，即日後確定，亦無待於執行，是本件原告聲請供擔保宣告假執行，顯有未合，此部分之聲請應予駁回，附此敘明。
八、結論：本院原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中華民國94年11月15日
民事第五庭法官蔡如琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國年月日
書記官