裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第115號刑事判決
裁判日期：民國93年07月13日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院刑事判決
上訴人即被告甲○○選任辯護人 蘇漢祥 律師上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第二六０七號，中華民國九十二年八月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一七二九九號），提起上訴判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年貳月。
扣案仿冒「PlayStation」遊戲光碟片柒仟陸佰參拾壹片、如附表三所示之仿冒「PlayStation2」遊戲光碟片陸拾玖片、「PlayStation」遊戲光碟片目錄貳拾壹冊、「PlayStation2」遊戲光碟片目錄參冊、筆記簿壹冊（編號為五之三號）均沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十七年間起，即在位於臺北縣樹林市○○街○○○號之店址開設電視遊樂器專賣店，嗣並於八十九年八月二十日在上址另設「得記臭豆腐店」，但仍續營電視遊樂器週邊商品之販售；其明知如附表一所示之各商標圖樣，分別係日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）等商標專用權人，向經濟部中央標準局（或改制後之智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，指定使用於電腦程式光碟片等商品，現皆仍於商標專用期間內（註冊號數、專用期間、商標專用權人均詳附表一），未經新力公司、思奎爾公司等商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣；而如附表二編號㈠至所示之電腦程式著作，均係新力公司、思奎爾公司等依我國著作權法第四條第一款之規定享有著作權（著作權人、首次發行日期均詳附表二），且如附表二編號、所示之電腦程式著作，分別係新力公司及思奎爾公司於九十一年一月一日我國加入「世界貿易組織」後始發行（發行日期均詳附表二），依我國著作權法第四條但書規定享有著作權，均屬受我國著作權法保護之著作，未經新力公司、思奎爾公司之同意或授權，不得意圖營利而交付侵害上開著作權之重製物。甲○○亦明知真實姓名年籍不詳之成年業務員及臭豆腐店內之客戶，向其所兜售之仿冒「PlayStation」（下稱PS）、「PlayStation2」（下稱PS2）電視遊樂器遊戲光碟片，或係意圖欺騙他人，於外包裝上或經由PS、PS2遊戲主機之執行，在電視螢幕上會顯示相同於附表一所示之商標圖樣（空機運轉時不會出現各該商標圖樣；各仿冒遊戲光碟片侵害商標專用權之情形詳如附表一），或虛偽標示係經新力公司、思奎爾公司之同意或授權等內容，以虛偽表彰該遊戲光碟係各該公司合法授權之重製物，竟仍基於販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書之概括犯意，及意圖營利而交付侵害著作權之物為常業之犯意，自八十七年間某日起至九十一年三月間某日止，在上址臺北縣樹林市○○街○○○號店內，以仿冒之PS遊戲光碟片每片新臺幣（下同）三十餘元、仿冒之PS2遊戲光碟片每片七十至八十元不等之價格，連續多次向前述來店兜售仿冒遊戲光碟片之業務員及客戶購入仿冒之PS、PS2遊戲光碟片，再將所購入之遊戲光碟片陳列於上址店內，並製作遊戲光碟片目錄以供客戶選購，而以仿冒之PS遊戲光碟片每片五十餘元、仿冒之PS2遊戲光碟片每片一百元之價格，販賣並交付予不特定之客戶牟利，行使偽以上開各公司名義製作之準私文書，足以生損害於各該公司，而恃以為生，以之為常業。嗣於九十一年三月二十六晚間七時許，在上址「得記臭豆腐店」內，當場為法務部調查局臺北市調查處人員查獲，並扣得甲○○所有之仿冒PS遊戲光碟片七千六百三十一片、如附表三所示之仿冒PS2遊戲光碟片六十九片、PS遊戲光碟片目錄二十一冊、PS2遊戲光碟片目錄三冊、筆記簿一冊（編號為五之三號），以及未侵害本案商標專用權及著作權之遊戲光碟片二千二百四十二片（起訴書誤載為二千二百四十六片）、與本案無關之遊戲光碟片目錄七冊、單據、帳冊、筆記本計七冊（編號分別為一、二、三、四、五之一、五之二、五之四號）等物。
二、案經新力公司、思奎爾公司訴由法務部調查局臺北市調查處移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於上揭時地販賣仿冒遊戲光碟之情，惟否認其係常業犯辯稱所查獲之遊戲光碟均屬舊品云云。然查：
㈠右揭販賣仿冒PS、PS2遊戲光碟片等事實，業據被告甲○○
於歷次審理時坦白承認，核與告訴人新力公司、思奎爾公司之代理人 李怡欣 律師、 廖文慈 律師及 林秋萍 於偵審中所指訴之情節相符，復有查獲當時之現場照片數幀附卷可稽，及仿冒之PS遊戲光碟片七千六百三十一片、附表三所示之仿冒PS2遊戲光碟片六十九片、PS遊戲光碟片目錄二十一冊、PS2遊戲光碟片目錄三冊、筆記簿一冊（編號為五之三號）等扣案可資佐證，足認被告上開自白，核與事實相符。
㈡附表一所示之商標圖樣，係分別由告訴人新力公司、思奎爾
公司等商標專用權人（詳該附表「專用權人」欄）享有商標專用權，指定使用於電腦程式光碟片等商品，且現皆仍於商標專用權期間內，此有商標註冊證、商標資料檢索等十五件在卷足憑（見原審卷告訴代理人所提出之告證一、二、六、
七、八號）。㈢附表二編號一至十六所示之電腦程式著作，均係告訴人新力
公司、思奎爾公司於該附表所示之發行日期，在我國管轄區域內首次或與日本同步發行，且日本著作權法對於我國人民之著作，亦有互惠保護之明文規定，此有宣誓書、進口報單、商品存量明細表、商品廣告等文件在卷可稽（見原審㈠卷第二九頁至第二一○頁，告訴代理人所提出之告證九之一至九之十六），前開電腦程式著作即應受我國著作權法之保護，亦有內政部八十三年七月十九日（83）臺內著字第八三一五○五四號函示（見本院卷第二六頁、第二七頁）在卷足按；再依卷附進口報單所示，各該進口之遊戲光碟數量每部有五十片至五百片不等，衡諸我國使用該電腦程式著作（遊戲光碟片）之人口比例、市場上盜版品盛行之生態、規模、產品生命週期長短等因素，應認其散布之數量均已達得以滿足公眾合理需求之程度，是依著作權法第四條第一款之規定，上開附表二編號一至十六所示之電腦程式著作，應受我國著作權法之保護。又附表二編號十七、十八所示之電腦程式著作，分別係新力公司及思奎爾公司於九十一年三月十四日、同年一月三十一日發行銷售，亦有商品廣告單數紙附卷足憑（見原審㈠卷第二五七頁至第二六三頁，告訴代理人所提出之告證十），而斯時我國既已正式加入「世界貿易組織（下稱ＷＴＯ；我國加入日期為九十一年一月一日）」，又按「與貿易有關之智慧財產權協定」第三條第一項前段規定：除（一九六七年）巴黎公約、（一九七一年） 伯恩 公約、羅馬公約及積體電路智慧財產權條約所定之例外規定外，就智慧財產權保護而言，每一會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇（見本院卷第六○頁），而我國及日本同屬ＷＴＯ亞太地區之會員（見本院卷第六一頁），依據「世界貿易組織協定」（ＷＴＯAGREEMENT）所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（ＴＲＩＰＳ）第九條第一項、伯恩公約第三條之規定，我國對於同屬ＷＴＯ會員國國民之著作，即應予以保護，則上開附表二編號十七、十八所示之電腦程式著作，依我國著作權法第四條但書之規定，自亦受我國著作權法之保護；是上開公司就附表二所示光碟遊戲軟體電腦程式著作，依我國著作權法在我國均享有著作權，至為明確。
㈣扣案仿冒之PS遊戲光碟片，及如附表三所示之仿冒PS2遊戲
光碟片，確係意圖欺騙他人，而於外包裝上或經由PS、PS2遊戲主機之執行，在電視螢幕上會顯示相同於附表一所示之商標圖樣（空機運轉時不會出現各該商標圖樣；各仿冒遊戲光碟片侵害商標專用權之情形詳附表一），及經上開公司授權生產等字樣，足以與真品混淆，及該等仿冒遊戲光碟片內確含有未經新力公司、思奎爾公司之同意或授權而擅自重製如附表二所示之電腦程式著作（各仿冒遊戲光碟片侵害著作權之情形詳附表二）等事實，已據告訴代理人指訴綦詳，並經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄二份（見原審㈠卷第二九四頁、第二九五頁、第三一三頁）及照片（附於偵查卷第六三、六四頁）附卷可稽。
㈤按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其
包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條第一項定有明文；而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視、電腦或遊戲機螢幕上出現商標圖樣者，其標示型態足使一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項所規範之「其他類似物件」之範疇。是被告所販賣之遊戲光碟經電視遊戲器執行，於螢幕中會顯示商標專用權人之商標圖樣，自屬商標之使用。又以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項規定，以文書論。又文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，而近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並有漸以取代一般文書之趨勢，故現行刑法將錄音、錄影、電磁紀錄視為準文書，以應因實際需要，並使法律規定能與科技發展之狀況與時俱進。是就偽造刑法第二百二十條第二項之準文書而言，其內容因須藉由機器設備或電腦處理，始能顯示於外，而表示該準文書內容及一定用意，故於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，因其已有使用該偽造準文書之行為，該行為即達於行使偽造準私文書之程度，固不待言。惟若於因販賣而交付該偽造準文書之情形，如販賣交付者與買受收受者，均明知可藉由機器或電腦處理顯示聲音、影像或符號之方式，表明該準文書之一定用意，則販賣者交付該錄音、錄影或電磁紀錄予買受者之同時，自已將該準文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，此時即無待販賣者於形式上更有所主張，即已構成行使偽造準私文書罪（參照最高法院九十二年台上字第三五六二號判決意旨）。本件扣案之遊戲光碟片，真品之市價均在一千三百元至二千元間，業據告訴代理人林秋萍 陳明 在卷（見原審卷㈠第二九三頁），而被告竟分別以三十餘元、七十至八十元不等價格低價購入，並分別以五十餘元、一百元之價格出售，從價格之差異甚大，即足以顯示買賣雙方均知所販售之遊戲光碟係彷冒品，且均明知該等仿冒光碟片藉由電視遊戲器主機執行，可在電視螢幕上出現上開表示一定用意證明之影像或符號，表示與真品相同而符合購買用以遊戲之目的，且該仿冒遊戲光碟透過電視遊戲器執行時會顯現偽造被害人公司名稱或授權字樣，自屬消費大眾會誤以為該仿冒遊戲光碟係由被害人自行或合法授權生產之一定用意證明文字，而足以生損害於被害人公司，是該等字樣自屬上述偽造之準文書，被告販賣放仿冒遊戲光碟，既明知有上開內容，縱光碟片外觀無法目視其內容，但消費者必然會透過電視遊戲器執行時會顯現，應認其交付遊戲光碟時，即係行使上開偽造準私文書行為無誤。
㈥按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會
活動之職業性犯罪而言，至於其犯罪所得之多寡，事後仍否保有該犯罪所得，是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非所問，縱另兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於該常業犯之成立（最高法院八十五年度臺上字第五一０號判例、八十九年度臺上字第四四五號判決意旨參照）。查被告自承於八十七年間即開始販賣仿冒遊戲光碟片，而遲至八十九年八月始在同址另開設「得記臭豆腐店」，顯見被告另設「得記臭豆腐店」之前已成立常業犯罪，況被告自承其因臭豆腐店生意不好做，仍續行購入仿冒遊戲光碟片供為販賣牟利等語（見偵查卷第四頁、第七頁），參以查獲之仿冒遊戲光碟片數量高達七千餘片，並備有二十餘冊之詳細目錄以供客戶選購，且被告販賣仿冒遊戲光碟片之場所亦設有店面，規模堪稱完備等情，顯見被告於上開期間內確有反覆販賣仿冒遊戲光碟片之意思與行為，並以之為生活之資；是以揆諸前揭說明，被告之行為自應論以常業犯；被告辯稱其係以經營臭豆腐店為主，僅於閒暇之餘「順便」販賣遊戲光碟，並非常業犯，所查獲光碟均屬舊品云云，要屬避重就輕之詞，不足採信。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯修正前著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪。按被告行為後，著作權法業於九十二年七月九日修正公布，並於同年0月00日生效，其中關於本件被告犯行部分，已修正改依該法第九十四條第一項、第九十一條之一第一項、第三項「以意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟著作重製物而侵害他人之著作財產權為常業罪」處罰，其法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金」，較諸修正前法定刑「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金」為重，比較新舊法之結果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前之舊法論處。又被告行為後，商標法業於九十二年五月二十八日修正公布，並於九十二年十一月二十八日開始施行，原商標法第六十三條，經修正為商標法第八十二條；其法條文字雖略有修正，細繹其修正前後條文之規定，其構成要件及刑度俱無不同，應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時即修正後之商標法。核被告所為，另犯修正後商標法第八十二條之明知為侵害他人商標專用權之物而販賣罪，及另犯刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造準私文書罪。被告意圖散布而持有侵害著作權物之低度行為，應為意圖營利而交付侵害著作權物之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之犯行，時間緊接，各所犯之犯罪構成要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論。公訴人雖僅就被告侵害如附表一編號一、二、三所示商標圖樣之商標專用權，及被告侵害如附表二編號二所示電腦程式著作之著作權犯行部分提起公訴，惟被告其餘販賣仿冒商標商品、意圖營利而交付侵害著作權之物等犯行，與經起訴論罪之犯行部分，分別有連續犯之裁判上一罪及常業犯之實質上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。又被告係以一販賣行為，同時觸犯上開三罪，及其販賣仿冒商標商品罪與行使偽造私文書二罪，同時侵害告訴人新力公司、思奎爾公司之法益（侵害著作權犯行部分為常業犯，本身無一行為侵害數法益之想像競合問題），均為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從較重之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪處斷。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告行為後，商標法業於九十二年五月二十八日修正公布，並於九十二年十一月二十八日開始施行，原商標法第六十三條，經修正為商標法第八十二條，原審未及比較修正前後之適用，尚有未合；又仿冒遊戲光碟經遊戲機之執行，在電視螢幕會顯示偽造告訴人之授權文字，被告販賣仿冒遊戲光碟交付予不特定之人，係另犯刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造準私文書罪（理由如前所述），原審就被告該部分行為遽以認定不能證明被告犯罪，亦有未合。
被告上訴仍執陳詞否認其非常業犯，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○貪圖不法利益，販賣仿冒遊戲光碟，侵還他人著作權、商標權，嚴重破壞我國保護智慧財產權之國際形象，衍生貿易糾紛，所生之危害非輕，惟尚能事後坦承大部分犯行，態度良好，並參酌其它一切情狀，量處有期徒刑一年二月，以資懲儆。
四、扣案仿冒之PS遊戲光碟片七千六百三十一片、仿冒PS2遊戲光碟片六十九片，應依商標法第八十三條宣告沒收；另扣案之扣案PS遊戲光碟片目錄二十一冊、PS2遊戲光碟片目錄三冊、筆記簿一冊（編號為五之三號）等物，為供犯罪或預備供犯罪所用之物，且屬被告甲○○所有，經其供陳在卷，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至另扣案之遊戲光碟片二千二百四十二片，並未侵害本案之商標專用權或著作權，已據告訴代理人陳明在卷，並經原審隨機抽取其中「網路西洋棋」、「魔法風雲會」、「人形機兵」等遊戲片，以告訴代理人所提供之PS、PS2遊戲主機勘驗無訛，有原審勘驗筆錄在卷可按（見原審㈠卷第三一三頁背面），上開遊戲光碟片復查無其他侵害商標專用權或著作權之不法情事，難認係被告供犯罪所用之物；其餘扣案之遊戲光碟片目錄七冊、單據、帳冊、筆記本計七冊（編號分別為一、二、三、四、五之一、五之二、五之四號）等物，經被告陳明均與本件之犯罪行為無關，且經原審核閱屬實，爰均不另宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第八十二條、八十三條，修正前著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款，刑法第二條第一項前段、但書、第十一條前段、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第五十五條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國93年7月13日
刑事第二十庭審判長法官趙功恆
法官鄧振球法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柳秋月中華民國94年4月13日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
92.7.9修正前著作權法第87條第2款有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：
二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
92.7.9修正前著作權法第93條第3款有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：
三、以第87條各款方法之一侵害他人之著作權者。
92.7.9修正前著作權法第94條以犯第91條、第92條或第93條之最為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。