裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第1223號民事判決
裁判日期：民國93年07月13日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第一二二三號
上訴人乙○○訴訟代理人 賴玉梅 律師
黃紀錄 律師 黃勝和 律師上訴人甲○○○○○○訴訟代理人 吳義雄 律師右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十二年十月六日臺灣 板橋 地方法院九十年度訴字第一八八八號第一審判決提起上訴，上訴人乙○○並為訴之追加，經本院於九十三年六月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人乙○○後開第二項之訴部分，暨命負擔訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上訴人 張淥閎 應再給付上訴人乙○○新台幣柒拾貳萬元及自民國九十年九月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外），及第二審訴訟費用（含追加之訴訴訟費用）由上訴人張淥閎負擔百分之九十三，餘由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
壹、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。又請求之基礎事實同一者，於訴狀送達後，原告得將原訴變更或追加他訴，同法第二百五十五條第一項第二款規定甚明。按所謂請求之基礎事實同一，係指變更之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度臺上字第一六號判決參照）。本件上訴人乙○○基於民法第四百七十八條之法律關係，請求上訴人張淥閎返還借款，嗣於本院準備程序，追加民法第五百四十一條之備位法律關係，核其訴之聲明相同，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，追加訴訟標與原起訴主張訴訟標的之基礎事實顯屬同一，揆諸首揭說明，應予准許。
貳、本件上訴人乙○○於原審起訴主張：上訴人乙○○於民國（下同）八十年八月六日委託上訴人張淥閎（即 張明祥 ）利用其於永豐證券所有帳戶代為購買中精機股票，當日即交付現金新台幣（下同）五十萬元予上訴人張淥閎，上訴人乙○○嗣又於八十年八月六日提領三十萬元，連同二萬元薪資共計三十二萬元交由上訴人張淥閎以其帳戶代為買進民紡股票。其後上訴人乙○○分別於同年八月中旬及下旬請上訴人張淥閎賣出上開股票，同年九月請求結清並返還剩餘之款項，然上訴人張淥閎均藉詞推托，經兩造協議後乃以上訴人乙○○匯入之金額即八十二萬元作為結清款項，上訴人張淥閎本應返還八十二萬元予上訴人乙○○，但上訴人張淥閎又請求將此款項借其使用，上訴人乙○○應允之，兩造間遂另行成立消費借貸之合意，上訴人張淥閎又另向上訴人乙○○借款，經上訴人乙○○於八十年九月三日交付十萬元、八十年十一月五日交付十二萬元、八十年十一月九日交付二十萬元予上訴人張淥閎。上訴人張淥閎共向上訴人乙○○借貸一百二十四萬元，惟上訴人張淥閎迄未清償前開借款。又上訴人乙○○於八十年十一月十八日、同年十一月二十二日、八十一年一月二十七日、同年二月二十二日委託上訴人張淥閎向日盛證券帳戶購買高企、建台、永光、南染股票，嗣於八十二年元月要求上訴人張淥閎將上述四種股票全部出清，然上訴人張淥閎早已將股票賣出，上訴人張淥閎顯然違背上訴人乙○○委任內容，擅自提前將股票賣出，就應返還上訴人乙○○之款項卻遲不交付，上訴人乙○○自得依民法五百四十一條請求上訴人張淥閎返還。另上訴人張淥閎因逾越權限行為，造成上訴人乙○○損害，上訴人乙○○亦得依民法五百四十四條請求上訴人張淥閎賠償上訴人乙○○所受損害（二請求權屬選擇合併），為此提起本件訴訟。並聲明：㈠原判決關於後開第二項不利於上訴人乙○○之部分廢棄。㈡上訴人張淥閎應再給付上訴人乙○○八十二萬元，及自第一審起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。答辯聲明：上訴駁回。（原審為上訴人乙○○部分勝訴、部分敗訴之判決，上訴人乙○○就其所受敗訴部分於八十二萬元之範圍提起上訴，並為訴之追加。上訴人張淥閎則對其敗訴部分提起上訴）。
參、上訴人張淥閎抗辯：上訴人張淥閎否認兩造間有消費借貸契約及委任契約之法律關係。上訴人乙○○所提出之證物僅能證明有買賣股票，但無法證實兩造間有消費借貸契約及委任契約之法律關係，且依證人 簡進順 所稱「至於有沒有借張明祥，我不知道」之說法，更不能證明兩造間有消費借貸契約之存在。至上訴人乙○○主張八十年十一月十八日、同年月二十四日、八十一年一月二十七日、同年二月二十日，以融資（即借貸一百零五萬元）買進高企股票一張、建台股票十張、永光股票十張，南染股票三張。嗣於八十二年一月請求上訴人張淥閎將融資之股票全部出清結算，顯違事理，蓋依上訴人乙○○之說法，上訴人乙○○融資期限長達一年二個月至十一個月不等，與融資期限為六個月之規定不合，且以融資買入須按融資之天數給付融資利率，上訴人乙○○豈有支付較高之融資利率，而惜售股票達一年二個月至十一個月之道理？況股價起伏不定，歷經一年二個月至十一個月之震盪，難保不發生融資買入股票下跌金額，達到自備款50％情事，而一旦有此情形發生，上訴人乙○○必須在三日內一次補足自備款或保證金，否則證券公司自第四個營業日起，處分其擔保品，自無股票可供出清結算，足見上訴人乙○○主張其於八十二年元月方要求上訴人張淥閎出清所有股票，顯無可採等語。並聲明：㈠原判決關於第一項命上訴人張淥閎給付上訴人乙○○陸拾壹萬伍仟伍佰柒拾捌元，及自民國九十年九月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，與負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。答辯聲明：上訴駁回。
肆、茲將上訴人乙○○各項主張及請求，僅就上訴部分敘述如後：
一、借款部分㈠八十二萬元部分：
⑴按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條前段定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七號判例可資參照。次按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，此為修正前民法第四百七十四條所明定（本件發生於民法債編修正前，依民法債編施行法第一條規定，應適用修正前之舊法）。是當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有借貸關係存在，蓋金錢交付之原因多端，贈與、買賣、借貸均有可能，尚不得徒憑金錢交付之事實，即推論兩造間有消費借貸之合意（最高法院八十一年台上字第二三七二號判決、九十三年度台上字第十九號判決、九十二年度台上字第五五七號判決可供參考）。
⑵上訴人乙○○主張：其分別於八十年八月六日、同年八月十三日交付上訴人張
淥閎五十萬元及三十二萬元，委託上訴人張淥閎代為購買中精機股票四張、民紡股票五張，嗣於同年九月向上訴人張淥閎表示賣出上開股票並返還股款。因上訴人張淥閎均藉詞推托，經兩造協議後乃以上訴人乙○○匯入之金額即八十二萬元作為結清款項，上訴人張淥閎本應返還八十二萬元予上訴人乙○○，但上訴人張淥閎又請求將此款項借其使用，上訴人乙○○應允之，兩造間遂另行成立消費借貸之合意等情（按：先位主張消費借貸部分先論述；備位主張委任部分，容後論述），固提出上訴人張淥閎出具之計算書、上訴人乙○○存褶影本各一紙及舉證人簡進順為證，且上訴人張淥閎於彰化銀行板橋分行活期存款帳號：00000000000000帳戶，於八十年八月六日確有五十萬元現金存入之事實，亦據原審向彰化銀行板橋分行查詢屬實，有該行九十年十一月十九日彰板字第2733號函檢附之資金往來明細表在卷可稽，並為上訴人張淥閎所自認，惟查：前開證物僅能證明上訴人乙○○確有交付上訴人張淥閎八十二萬元代為買賣股票情事，尚無從證明兩造其後有將該八十二萬元轉為消費借貸之合意。至證人簡進順雖於原審證稱：「當初我聽到乙○○說他不想玩了，張明祥就說，如果不玩，就把錢借給他玩，至於有沒有借張明祥，我不知道」（見原審九十年十月八日言詞辯論筆錄），然依證人所言，亦僅得證明上訴人張淥閎有提出將上訴人乙○○股票投資款轉為借款之要約而已，上訴人乙○○究竟有無承諾？兩造是否達成以八十二萬元作為結清款項之協議？其實際貸與金額究為若干等情均屬無從證明。此外，上訴人乙○○復未提出其他證據足以證明兩造間確有達成以八十二萬元作為結清款項之協議，及以該八十二萬元轉為消費借貸之合意，故上訴人乙○○依消費借貸法律關係請求上訴人張淥閎返還借款八十二萬元，為無理由，不應准許。
㈡十萬元部分：
⑴上訴人乙○○主張：上訴人張淥閎另於八十年九月三日向其借款十萬元等情，
業據上訴人乙○○提出上訴人乙○○所有彰化銀行板橋分行00000000000000帳號之活期存款存摺影本一紙為證，證人 葉日清 雖於九十年九月四日台灣板橋地方法院檢察檢察官偵查時證稱：「乙○○有領十六萬元（在八十年九月三日），六萬元借我，十萬元借給張明祥」等語，有原審九十二年易字第六八二號刑事案卷（含偵查卷）為證。惟查：證人葉日清於本院證稱：「（法官：八十年九月三日張明祥向乙○○借十萬元的事情你知否？）借錢時候我不在場，交錢的時候我也不在場。在什麼時間我不記得了，我曾經向乙○○借六萬元玩股票，當時乙○○說我領十六萬元，其中十萬元要給張明祥。究竟十萬元是張明祥要借的，還是我們三人合夥玩股票的，我不知道。交付十萬元的時候我沒有看到」；「（法官：乙○○跟你說要領十六萬元的時候，錢是否已經領出來了？）我不知道」等語（見本審卷第一○七頁），證人葉日清之證言係屬傳聞證據，源自上訴人乙○○，對上訴人乙○○有利部分，其證明力已屬薄弱，由其證言內容觀之，亦不足證明兩造間有該十萬元借貸之合意，上訴人乙○○既未舉證以實其說，從而，上訴人乙○○依消費借貸法律關係請求上訴人張淥閎返還借款十萬元，為無理由，應予駁回。
二、委任部分：㈠日盛證券公司五十一萬五千五百七十八元部分（僅就上訴部分論述）：
⑴上訴人乙○○主張：其於八十年十一月十九日、同年月二十五日、八十一年一
月二十七日、八十一年二月二十日將六萬五千元、二十萬元、三十三萬元、十二萬元匯入上訴人張淥閎日盛證券帳戶，委託上訴人張淥閎融資買進高企、建台、永光、南染股票等情，業據上訴人乙○○提出融資買進報告書及上訴人張淥閎出具之計算書為證，且上訴人張淥閎於原審九十二年二月二十六日刑事庭審理其所涉侵占案件（即原審九十二年易字第六八二號案件）時亦自承：「我所有日盛證券的股票帳戶有提供給乙○○使用，而且是我依乙○○指示買賣股票，用我的帳戶，我有幫他買高企、建台、南染、永光等股票，後來乙○○有叫我再幫他賣出去，剩下的錢有到板橋農會提款給乙○○，賣出去後，結算以後就給乙○○，我沒有扣錢下來」等語，業據原審依職權調取該案卷宗查明無誤。上訴人張淥閎在原審亦主張：「日盛證券部分：：上訴人張淥閎是依上訴人乙○○之指示去買賣股票的」（見原審卷第一六四頁），自堪信上訴人乙○○前開主張為真實。而上訴人張淥閎既係受上訴人乙○○之委託並依上訴人乙○○指示，利用上訴人張淥閎所有日盛證券融資帳戶代為買賣股票，足認兩造間確實有委任關係存在，至為灼然。
⑵上訴人張淥閎雖主張：業以現金返還上訴人乙○○云云，惟為上訴人乙○○所
否認，上訴人張淥閎所提之證據係自己活期存款存摺影本，惟該證據僅足證明上訴人張淥閎有提出款項，但無法證明該款項係交付上訴人乙○○以清償系爭股款，故上訴人張淥閎之抗辯，並不可採。。證人 蔡金龍 證稱：「大概在八十二年一月份左右，上訴人乙○○有拜託我跟他一起去公司的室窯室．．．結果有看到上訴人張淥閎，上訴人乙○○跟上訴人張淥閎就約一星期後在公司的設備（股）結算之前上訴人乙○○委託上訴人張淥閎買賣證券的事宜，至於金額是多少我並不清楚．．．後來一星期後，上訴人乙○○來設備股．．．但是上訴人張淥閎當天並沒有過來」等語（見原審九十一年三月四日言詞辯論筆錄），證人 楊景檔 亦證稱：「我是在八十九年十二月聽上訴人乙○○提到他有委託上訴人張淥閎買股票，結果一些錢都被套牢，而且被上訴人張淥閎占為己有．．．，九十年六月七日、八日左右乙○○約我一起去上訴人乙○○任職公司的守衛室跟上訴人張淥閎談為什麼會欠這些錢，．．．，乙○○跟上訴人張淥閎說欠的金額應該是一百九十萬，上訴人張淥閎說只有一百五十幾萬」等語（見原審九十一年六月十三日言詞辯論筆錄），上訴人張淥閎既願與上訴人乙○○商討買賣股票之金額，衡情應無可能已將賣得股票價款交付上訴人乙○○，益徵上訴人張淥閎抗辯：已將股款交付上訴人乙○○云云，並不可採。
⑶上訴人乙○○主張：上訴人張淥閎分別於八十一年一月十七日以十八萬零六百
四十九元賣出高企股票，於八十年十一月三十日以四十七萬一千四百七十三元賣出建台股票，於八十一年三月二十三日以六十六萬五千零二十六元賣出永光股票及以二十六萬五千零十八元賣出南染股票乙節，就上訴人乙○○所指前開賣出時間、金額，與原審向日盛證券股份有限公司調取之上訴人張淥閎帳戶自八十年十一月起至八十二年元月間止往來明細表所載，核屬相符，且上訴人張淥閎對此亦不爭執，自堪信為真實。而上訴人乙○○借用上訴人張淥閎帳戶購買前開股票，其融資金額分別九萬四千元、二十九萬九千元、四十八萬九千元、十六萬八千元，有上訴人乙○○提出之融資買進報告書在卷可憑，故股票賣出後剩餘股款應為上開股票賣出價格減去融資金額及融資利息，始為適當。依此，股票賣出後剩餘之高企股款為八萬四千二百九十二元【計算式：000000-00000-（94000×15％÷365×61）＝84292）】，建台股款為十七萬一千三百六十七元【計算式：000000-000000-（000000×15％÷365×9）＝171367】，永光股款為十六萬四千九百七十三元【計算式：000000-000000-（000000×15％÷365×55）＝164973】，南染股款為九萬四千九百四十六元【計算式：000000-000000-（000000×15％÷365×30）＝94946】。故前開四股票股款共計五十一萬五千五百七十八元【計算式：84292+171367+164973+94946=515578】。
⑷按受任人因處理委任事物，所收取之金錢物品及孳息，應交付於委任人，民法
第五百四十一條第一項定有明文。上訴人張淥閎既受上訴人乙○○委任為其處理買賣前開股票事宜，上訴人張淥閎就其本於委任關係所收取之上開股款，依法自應交付於委任人即上訴人乙○○。從而，上訴人乙○○依民法第五百四十一條第一項規定，請求上訴人張淥閎交付剩餘股款五十一萬五千五百七十八元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年九月十三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。
㈡永豐證券公司八十二萬元部分：
⑴上訴人乙○○主張：上訴人乙○○於八十年八月六日存入五十萬元至上訴人張
淥閎彰化銀行板橋分行活期存款帳戶，另上訴人乙○○交付現金三十二元予上訴人張淥閎，共給付被上訴人八十二萬元。於八十年八月六日委託上訴人張淥閎在其永豐證券之帳戶購入民紡股票五張，另於同年月十三日委託上訴人張淥閎購入中精機股票四張。嗣後上訴人乙○○於同年八月中旬請求上訴人張淥閎賣掉民紡股票；同年八月下旬請求上訴人張淥閎賣掉中精機股票。上訴人張淥閎於八十年八月七日購入民紡五張，此應係八十年八月六日上訴人乙○○委託上訴人張淥閎代購部分。另上訴人張淥閎於同年月十二日購入中精機股票一張。同年月十三日購入中精機股票二張；同年月二十一日分別賣出中精機股票三張，再買入三張；同年月二十二日賣出一張；顯見上訴人張淥閎並未依上訴人乙○○委託意旨於八十年八月十三日一次代為購入中精機股票四張，於該日僅購入二張中精機股票。上訴人乙○○於八十年八月中旬請求上訴人張淥閎賣掉民紡股票五張，八十年八月下旬請求上訴人張淥閎賣掉中精機股票四張。八十年九月上訴人請求上訴人張淥閎結算於永豐證券代為買賣之民紡、中精機股票之款項，並返還剩餘之款項，上訴人張淥閎原推託單子未帶，改天再算，然經兩造協議，將上訴人乙○○原先交付之八十二萬元作為結清款項，上訴人張淥閎應返還上訴人八十二萬元。退一步言，若鈞院認兩造間未成立消費借貸關係，則上訴人乙○○委託上訴人張淥閎在其帳戶內代購股票，並已委託上訴人張淥閎賣出股票，上訴人乙○○既於八十年八月中旬請求代為賣出民紡，八十年八月下旬請求代為賣出中精機，則已終止委任關係，上訴人張淥閎即應返還剩餘股款予上訴人乙○○。八十年八月七日買入民紡五張，買進金額三十三萬二千五百元，上訴人張淥閎擅自於八十年八月九日即將其帳戶內之民紡全部賣出，其中五張應為上訴人委託代購，五張賣出金額為三十七萬七千五百元，此部分上訴人張淥閎應返還上訴人乙○○。因中精機之股票，上訴人張淥閎未依上訴人乙○○上訴人之指示於八十年八月十三日買入四張，僅買入二張，又擅自於八十年八月二十一日賣掉三張（連同其自己一張），故依此計算中精機股票二張買進金額十八萬四千五百元，賣出金額十六萬六千元。其餘上訴人張淥閎帳戶內中棈機股票買賣因非上訴人乙○○委託購買，與上訴人乙○○無涉。關於中精機股票，上訴人張淥閎應返還上訴人乙○○賣出之股款十六萬六千元。綜上所述，上訴人張淥閎人共交付八十二萬元，買賣民紡五張、中精機二張（委託買賣四張，被上訴人只買二張），上訴人張淥閎應返還上訴人八十四萬六千五百元，惟上訴人乙○○僅請求返還八十二萬元等語。
⑵上訴人張淥閎對於收到八十二萬元，並不爭執，足堪信為真實。惟抗辯：永豐
證券部分八十年八月間並無受乙○○的委託買股票，上訴人乙○○是有借用我們的帳戶去買股票，下單的是乙○○自己云云。惟為上訴人乙○○所否認，主張：不是我們下單的。上訴人張淥閎推薦我們這兩張股票會漲，我們決定買這兩張股票，是張淥閎他下單的。他請營業員在他的帳戶下單等語。按股票戶頭由帳戶名義人向營業員下單為常態，上訴人張淥閎就上訴人乙○○親自下單有利於己之變態事實，應負舉證責任。上訴人張淥閎雖主張：只要認識就可以直接找營業員，葉日清在原審陳述有說三個人都可以下單云云。惟查原審卷內葉日清之證言，並無「三個人（兩造及證人）都可以下單」之證言（見原審卷第三一頁至第三三頁），並且亦無證據證明前開股票係由上訴人乙○○親自下單，則其係上訴人張淥閎下單，足堪信為真實。上訴人乙○○委託上訴人張淥閎在其股票帳戶內操作股票，兩造間有委任關係存在，甚為明確。
⑶上訴人乙○○主張兩造結算後協議，上訴人張淥閎應返還八十二萬元，惟為上訴人張淥閎所否認，上訴人乙○○並未舉證以實其說，自不足採。
⑷上訴人乙○○主張：上訴人乙○○委託上訴人張淥閎在其帳戶內代購股票，八
十年八月七日買入民紡五張，買進金額三十三萬二千五百元，上訴人張淥閎擅自於八十年八月九日即將其帳戶內之民紡全部賣出，其中五張應為上訴人委託代購，一張七萬五千五百元，五張賣出金額為三十七萬七千五百元，此部分上訴人張淥閎應返還上訴人乙○○。因中精機之股票，上訴人張淥閎未依上訴人乙○○上訴人之指示於八十年八月十三日買入四張，僅買入二張（一張九萬二千元、一張九萬二千五百元），又擅自於八十年八月二十一日賣掉三張（連同其自己一張），故依此計算中精機股票二張買進金額十八萬四千五百元，賣出金額十六萬六千元。中精機股票，上訴人張淥閎應返還上訴人乙○○賣出之股款十六萬六千元，上訴人張淥閎人共交付八十二萬元，買賣民紡五張、中精機二張（委託買賣四張，被上訴人只買二張），上訴人張淥閎應返還上訴人八十四萬六千五百元，惟上訴人乙○○僅請求返還八十二萬元等語，上訴人乙○○委託上訴人張淥閎在其帳戶內代購股票，八十年八月七日買入民紡五張，買進金額三十三萬二千五百元，上訴人張淥閎擅自於八十年八月九日即將其帳戶內之民紡全部賣出，其中五張應為上訴人委託代購，一張七萬五千五百元，五張賣出金額為三十七萬七千五百元。因中精機之股票，上訴人張淥閎僅買入二張（一張九萬二千元、一張九萬二千五百元），又擅自於八十年八月二十一日賣掉三張（連同其自己一張），故依此計算中精機股票二張買進金額十八萬四千五百元，賣出金額十六萬二千元（每張八萬一千元）。上訴人張淥閎人共交付八十二萬元，買賣民紡五張、中精機二張，上訴人張淥閎應返還上訴人八十四萬二千五百元（000000-000000+000000-000000+162000=842500），有特定人買賣所有有價證券明細表、證券編號分類查詢結果可證，足堪信為真實，上訴人乙○○委託上訴人張淥閎在其帳戶內代購股票，並委託上訴人張淥閎賣出股票，其委任關係業已終止，上訴人乙○○僅請求八十二萬元，為有理由。上訴人張淥閎雖抗辯：已將本部分款項退還上訴人乙○○云云，惟為上訴人乙○○所否認，上訴人張淥閎未就有利於己之積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條第一項前段規定負舉證責任，自不足採。
㈢上訴人乙○○係就民法第五百四十一條第一項及同法第五百四十四條之法律關係
，請求法院擇一判決，上訴部分，本院既就民法第五百四十一條第一項訴訟標的部分為上訴人乙○○勝訴之判決，即無庸再就民法第五百四十四條訴訟標的部分為審酌，附此敘明。
伍、綜上所述，上訴人乙○○依民法第五百四十一條第一項規定請求上訴人張淥閎返還股款一百三十三萬五千五百七十八元（000000+820000=0000000），及自起訴狀繕本送達翌日即九十年九月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。超過部分為無理由，應予駁回。上訴人乙○○上訴部分，原審就上開應准許部分，於超過六十一萬五千五百七十八元及其利息部分，為上訴人乙○○敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。本件上訴利益未逾一百五十萬元，本院判決屬確定終局判決，不生假執行或免為假執行問題，上訴人乙○○請求假執行，為無理由，原審駁回該部分假執行之聲請，理由雖然不同，仍應與予維持。至於上訴人乙○○之請求不應准許部分，原判決為上訴人乙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人張淥閎上訴部分，原審判命上訴人張淥閎給付六十一萬五千五百七十八元及其利息部分，理由雖然部分不同，結果並無不同。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
陸、就上訴人張淥閎業已返還股款乙節，上訴人張淥閎就有利於己之積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定應負舉證責任，本件爭執發生於民國00年間，年代尚未久遠，上訴人張淥閎依同條但書「依情形顯失公平」規定，主張變更舉證責任分配原則，尚有未當，並不足採。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，經本院審酌結果對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，張淥閎之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年七月十三日
民事第六庭
審判長法官林丁寶
法官高鳳仙法官林恩山正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年七月十四日
書記官周淑靜