裁判字號：臺灣苗栗地方法院95年訴字第247號民事判決
裁判日期：民國96年03月16日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣苗栗地方法院民事判決95年度訴字第247號原告宙○○
宇○○兼上一人訴訟代理人玄○○被告天○○
寅○○○亥○○○戌○○酉○○地○○日據時期乙○○己○○丙○○丁○○戊○○癸○○○壬○○○庚○○辛○○子○○丑○○卯○○
樓未○○午○○巳○○甲○○○申○○兼上六人共同訴訟代理人辰○○上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國96年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告天○○、寅○○○、亥○○○、戌○○、酉○○、地○○、乙○○、己○○、丙○○、丁○○、戊○○、癸○○○、壬○○○、庚○○、辛○○、子○○、丑○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○段三六七、三六八地號土地上，收件字號均為民國三十八年頭份字第○○一三二一號，權利人均為 彭阿連 之地上權登記予以塗銷。
被告卯○○、辰○○、未○○、午○○、巳○○、甲○○○、申○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○段三六七、三六八地號土地上，收件字號均為民國三十八年頭份字第○○一四四三號，權利人均為 張阿雪 （土地登記謄本誤載為 張阿雲 ）之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣玖仟陸佰玖拾元由被告天○○、寅○○○、亥○○○、戌○○、酉○○、地○○、乙○○、己○○、丙○○、丁○○、戊○○、癸○○○、壬○○○、庚○○、辛○○、子○○、丑○○連帶負擔二分之一；被告卯○○、辰○○、未○○、午○○、巳○○、甲○○○、申○○連帶負擔二分之一。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告天○○、寅○○○、亥○○○、戌○○、酉○○、地○○、乙○○、己○○、丙○○、丁○○、戊○○、癸○○○、壬○○○、庚○○、辛○○、子○○、丑○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。本件原告原以黃○○○為彭阿連繼承人之一，以之為被告提起本件訴訟，嗣經查明黃○○○之父即彭阿連之長子地○○並無除籍資料，且地○○係日據時期大正8年10月16日（即民國8年10月16日）出生，尚無從認定地○○已死亡，遂撤回對黃○○○之起訴，並追加地○○為被告，核與前開法條規定相符，原告此部分訴之追加，應予准許。
三、坐落苗栗縣○○鎮○○段367、368地號土地之他項權利部，雖登記地上權人為「張阿雲」（見卷第1宗第9、10頁）。惟觀諸其戶籍謄本則均記載為「張阿雪」（見卷第1宗第
153、154、157、158頁），衡以人之姓名年籍資料應以戶籍登記資料為正確，且核對上開戶籍謄本其本人及配偶、子女欄，均記載其姓名為「張阿雪」，足徵土地登記謄本所載之地上權人「張阿雲」應為「張阿雪」之誤載（本判決以下均以張阿雪稱之），併此說明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告3人為坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地所有權人
；原告宇○○、宙○○為同段368地號土地所有權人（上開
2筆土地以下統稱系爭土地）。上開2筆土地於民國38年間分別設定地上權予訴外人彭阿連、張阿雪，然查該2人於設定地上權之前或之後迄今，均未在系爭土地上興建房屋或其他地上物，足見當時彭阿連、張阿雪所設定之地上權應有錯誤之情形。而彭阿連、張阿雪均已死亡，被告天○○、寅○○○、亥○○○、戌○○、酉○○、地○○、乙○○、己○○、丙○○、丁○○、戊○○、癸○○○、壬○○○、庚○○、辛○○、子○○、丑○○等17人（下稱天○○等17人），為彭阿連之繼承人；被告卯○○、辰○○、未○○、午○○、巳○○、甲○○○、申○○等7人（下稱卯○○等7人），為張阿雪之繼承人。為此爰訴 請渠 等應分別塗銷系爭2筆土地之地上權登記。
㈡系爭土地上坐落之建物有二：一為門牌號碼苗栗縣○○鎮○
○路○○○號房屋，乃原告玄○○之父 饒透北 向系爭土地之原地主承租土地，而於42年間興建完成，並設籍居住，迄今仍由原告玄○○居住使用中；一為門牌號碼苗栗縣○○鎮○○路○○○號房屋，乃原告宙○○之父 饒石富 向系爭土地之原地主承租土地，而於39年間興建完成，並設籍居住，此有戶籍謄本及房屋稅籍證明書在卷可稽。參以彭阿連、張阿雪雖於38年間即以在系爭土地上興建建築改良物為目的而設定地上權，惟查：彭阿連、張阿雪自始至終未曾在系爭土地上興築建物，且從未主張有地上權存在，而任由饒透北及饒石富於其上興築建物。審酌彭阿連另在苗栗縣○○鎮○○段328、
329地號土地上興建有門牌號碼中華路103、105號房屋；張阿雪○○○鎮○○段294、301、327地號土地上興建有門牌號碼中華路152號房屋，足見彭阿連、張阿雪早已拋棄地上權，或與原地主達成協議終止地上權之設定，而將土地歸還原地主使用，僅未辦理塗銷地上權登記。是以被告等人並未因繼承關係而取得地上權至明。
㈢並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告天○○等17人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、被告兼訴訟代理人辰○○則以：伊曾向訴外人 王致理 、王天助繳納過中華路152號房屋之地租，因原告未通知被告繳納地租，致伊不知該向何人繳納；伊所有門牌號碼苗栗縣○○鎮○○路○○○號房屋，係伊祖父張阿雪於35、36年間所建造等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、查原告主張坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地，為原告
3人分別共有，同段368地號土地為原告宇○○、宙○○2人分別共有；上開2筆土地各以收件年期38年頭份字第001321號，建築改良物為目的，為彭阿連設定權利範圍72.72平方公尺之地上權；以收件年期38年頭份字第001443號，建築改良物為目的，為張阿雪設定權利範圍102.47平方公尺之地上權；及彭阿連、張阿雪未曾在系爭土地有建築物或工作物或竹木，而係分別在尖山段327、328等地號土地上興建門牌號碼中華路103、105號房屋，在尖山段283地號及廣興段333等地號土地上興建門牌號碼中華路152號房屋；系爭土地則分別由原告玄○○之父饒透北及原告宙○○之父饒石富，於41、39年間在其上興建房屋居住迄今；暨彭阿連、張阿雪業已死亡，被告天○○等17人為彭阿連之繼承人，被告卯○○等7人為張阿雪之繼承人等事實，為到場被告辰○○所不爭，並有原告提出之土地登記謄本、戶籍謄本、稅籍證明書在卷可證（見卷第1宗第8至11頁、第114至165頁、第181、183頁），並經本院依職權勘驗現場，暨囑託苗栗縣頭份地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄及測量成果圖在卷可憑（見卷第1宗第169至177頁、第189頁），自堪信為真實。
五、按地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權利，民法第832條定有明文。地上權人所得享有之地上權，僅發生於依當時設定地上權之目的，及所有權人與地上權人互為意思表示一致之範圍及位置內之土地。本件觀諸彭阿連、張阿雪於系爭土地所設定之地上權，載明本號地上權以建築改良物為目的，足認彭阿連、張阿雪係以在系爭土地上興建建築改良物為目的，而設定權利範圍分別為72.72、102.47平方公尺之地上權至明。然經查彭阿連、張阿雪自始至終未曾在系爭土地上有建築物，卻係由原告玄○○之父饒透北及原告宙○○之父饒石富於41年及39年間於其上興築建物居住迄今，而彭阿連所興建之中華路103、105號房屋，則坐落於系爭土地附近之尖山段285、295、300、328、330地號，張阿雪所興建之中華路15
2號房屋，則坐落於系爭土地附近之廣興段333、334、33
5、336、329、328、330、331地號及尖山段283地號，有複丈成果圖在卷可考；準此，益徵當初系爭土地原所有人與地上權人彭阿連、張阿雪設定地上權之位置應非在系爭
2筆土地上，否則該2人焉有不在系爭土地，而在附近土地建屋之理！是系爭土地原所有人與地上權人彭阿連、張阿雪並未就系爭土地有設定地上權之意思表示合致，洵堪認定，僅因作業疏誤，始將地上權登記於系爭土地。另審酌彭阿連早在36年6月12日即已死亡，有戶籍謄本在卷可參（見卷第
1宗第128頁），足徵彭阿連於38年間就系爭土地所設定之地上權，顯不能生效。從而，原告主張系爭土地並無彭阿連、張阿雪之地上權存在，應為可採。
六、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。本件原告為系爭367、368地號土地所有人，而上開地上權登記之存在復已妨礙原告所有權之行使。是原告請求彭阿連之繼承人即被告天○○等17人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段367、368地號土地上，收件字號均為38年頭份字第001321號，權利人均為彭阿連之地上權登記予以塗銷；張阿雪之繼承人即被告卯○○等7人應將同上2筆土地上，收件字號均為38年頭份字第001443號，權利人均為張阿雪之地上權登記予以塗銷，均屬有據，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1、2項、第78條。
中華民國96年3月16日
民事庭法官黃佩韻以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20內向本院提出上訴狀（需附繕本）。
書記官蔡健忠中華民國96年3月16日