裁判字號：最高法院104年台上字第3227號刑事判決
裁判日期：民國104年10月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三二二七號上訴人 張國忠 選任辯護人 李儼峰 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年六月三十日第二審判決（一○四年度上訴字第一○○一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第五○四六、一二四七二號，一○一年度偵緝字第一一二九號【第一審及原判決均漏列後一案號】），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人張國忠以未經許可，持有手槍，處有期徒刑七年六月，併科罰金新台幣三十五萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日；並為相關從刑之宣告。
上訴意旨略稱：（一）原判決理由僅說明上訴人之自白具任意性，並未論及是否具備真實性，有判決不備理由之違背法令。（二）上訴人於警詢及檢察官訊問時，為頂替犯罪而杜撰情節，顯違論理及經驗法則，有與事實不符顯然虛妄之嚴重瑕疵，不具確實性而無證據能力。原審不察，仍認有證據能力，顯違採證法則。
（三）本件為違法搜索，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定而為權衡，應認警察乃惡意違法偵查，其違法情節重大，故扣押之物及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等，均無證據能力等語。惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決認定上訴人有其事實欄所載未經許可，持有制式手槍、改造手槍、彈匣及子彈等情。係依憑上訴人於警詢及檢察官訊問時之自白，證人即警員蘇瑞證、陳志禎之證述，扣案之槍、彈、彈匣等證物，內政部警政署刑事警察局鑑定書、函件，及其他相關證據資料而為論斷。已詳載所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認犯罪所辯各節，認不足採，依憑調查所得之證據，詳予指駁；復說明：
（一）辯護人於原審準備程序時表示，不爭執上訴人於警詢及偵查中之自白具有任意性；上訴人亦供述：其於警詢時及檢察官訊問時均自願承認持有扣案之手槍、彈匣及子彈等物，於警、偵訊之自白，非經檢、警等以強暴脅迫等方法而不法取供等語。足認上訴人於警詢及檢察官訊問時之自白具有任意性。另綜合第一審勘驗新北市○○區○○路○○○號地下一樓停車場民國一○一年二月一日之監視錄影畫面光碟結果，及勘驗警員於一○一年二月九日搜索上開停車場機車之光碟結果，而為判斷，足認上訴人於警詢及偵查中之自白與事實相符。
（二）刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押。至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。依卷內資料顯示，本件搜索雖然違法，但綜合全案搜索情節，審酌上訴人個人基本人權之保障及社會安全之維護，並基於比例原則及法益權衡原則，認本件逕行搜索雖非檢察官所指揮執行，惟其瑕疵尚屬輕微，是搜索所取得扣案之物，及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等，均具有證據能力，而得採為本案之證據（詳原判決第六至十一頁）。
經核原判決之說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，並無違背證據法則，亦無判決不備理由之違法情形。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年十月二十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官彭幸鳴法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十一月二日
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