裁判字號：臺灣桃園地方法院104年訴緝字第78號刑事判決
裁判日期：民國105年03月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度訴緝字第78號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告潘裕宏選任辯護人林鈺雄律師（法律扶助律師）
李典穎 律師（法律扶助律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1019、2011號），本院判決如下：
主文潘裕宏犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表編號一至四所示之刑，附表編號一、二部分應執行有期徒刑伍月，附表編號三、四部分應執行有期徒刑參年伍月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、潘裕宏明知甲 基安非他 命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得轉讓、販賣，且亦經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品 甲基安非他 命及意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，並以其所持用門號0000000000號行動電話為犯附表編號1至3所用之聯絡工具，於如附表編號1、2所示之時間、地點，轉讓第二級毒品甲基安非他命予 徐宗霖 ，及於如附表編號3、4所示之時間、地點，以如附表所示之數量、價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予 葉桂誌 牟利。後經警循線追查並實施通訊監察，於民國10
1年11月21日早上8時許在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號4樓查獲潘裕宏，而查知上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局、臺北市政府警察局中山分局、基隆市警察局第一分局及桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮並偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告潘裕宏對上揭犯罪事實皆坦承不諱，核與證人徐宗霖、葉桂誌所述相符（他卷一第66至69、89至92、121至12
6頁，偵卷一第157至160，偵卷二第151至153頁），並有通訊監察譯文（他卷一第83至85頁，他卷二第43至57頁，偵卷一第164至166頁）、現場照片（他卷二第30至40頁）在卷可佐。按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉售他人，而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告與葉桂誌間並無特殊重要情誼或至親關係，竟與其進行毒品交易，且一手交錢、一手交貨，與一般商品買賣過程無異，被告竟甘承受重典，販賣第二級毒品，顯有利可圖。綜上，本件事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於93年
4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決、97年度台非字第397號判決意旨參照）。再按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之
1，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文，而依行政院發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，即應加重其刑至2分之1。查就附表編號
1、2所示時、地，被告所轉讓甲基安非他命予徐宗霖之數量不詳，又無證據證明被告轉讓之甲基安非他命已逾前開應加重其刑之標準，依照罪疑惟輕原則，自應認定認被告轉讓之數量並未逾前揭加重標準，揆諸前開說明，就被告如附表編號1、2所示之轉讓甲基安非他命之犯行，自應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
（二）核被告潘裕宏於附表編號3、4所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，於附表編號1、
2所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告於附表編號3、4意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就附表編號1、2中轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號、98年度台上字第5362號判決意旨參照）。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告曾於95年間因妨害公務等案件，經本院以97年度易緝字第7號判處有期徒刑8月、4月，減為有期徒刑4月、2月，應執行有期徒刑5月，並於97年
2月4日判決確定，後被告於97年7月3日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，是其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上各之罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告對於附表編號3、4之所有販賣第二級毒品犯行，均於偵查（他卷二第7頁背面、第71頁）及本院審理中（訴緝78卷第27頁背面）自白不諱，該部分均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，然就轉讓甲基安非他命犯行部分，係一體適用藥事法之規定，自無從依該項規定減輕其刑，附此敘明。本件被告於附表編號3、4上揭時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命之對象僅為葉桂誌1人，其販賣之毒品數量、所得皆屬微少，堪認被告販賣毒品對象並非為數眾多之不特定民眾，且揆諸其販賣甲基安非他命之數量、利得，為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，本院參酌上情及其素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認執被告所為之附表編號3、4犯罪情節等各項情狀與販賣毒品罪所科之嚴峻刑責相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，容有情輕法重之憾，尚足以引起一般人之同情，即令處以最低法定刑或依法減刑後之最低度處斷刑，猶屬過重，徒生刑罰苛酷之感，是其所犯該等部分販賣第二級毒品罪要存堪值憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，酌減其刑。
（三）按學理上所稱法條（規）競合，係指一行為同時該當於數法條所定犯罪構成要件之競合情形，但應就競合之數法條中擇一適用，而排斥其他法條之適用，以避免犯罪之重複評價，屬於單純一罪。是法條（規）競合，既純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，於量定宣告刑時，本不受刑法第55條但書規定之拘束，又無其他法定不得量處低於已被排斥而不適用之其他法條最輕本刑以下之刑之限制，祇須以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀而為量刑即可（最高法院102年度台上字第4364號判決意旨相同），故而轉讓禁藥罪之量刑並不受毒品危害防制條例第8條第2項之最低法定刑（即有期徒刑
6月）之限制。爰審酌被告無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命予他人施用，惟其販賣毒品之數量微少，且僅販賣予葉桂誌1人施用，而轉讓部分僅係轉讓少許毒品予友人徐宗霖，犯罪情節尚屬輕微，及其犯罪動機、目的、手段，及於偵查與本院審理中對其犯行均坦承不諱、無所隱瞞，並接受法律制裁，犯後態度良好，及其前科素行、智識程度、家庭狀況等一切情狀，從輕各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
（四）另按被告為本件犯行後，刑法第50條之規定業已修正並於
102年1月23日經總統公布，而於同年月25日生效施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。經新舊法比較結果，因販賣第二級毒品罪之宣告刑係不得易科罰金，至於轉讓禁藥罪之宣告刑則可易服社會勞動，自以新法有利於被告，依刑法第2條第
1項之「從舊從輕」原則，自應適用修正後之規定，是僅就附表編號1、2轉讓禁藥犯行及附表編號3、4販賣第二級毒品犯行分別定其應執行刑。
四、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項販賣毒品犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，故被告如附表編號3、4所載之販賣毒品所得，自應依該項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（二）按毒品危害防制條例第19條第1項沒收屬義務沒收規定，除實際上已滅失而不存在，或已非屬被告所有者外，均應予以宣告沒收（最高法院97年度台上字第409號、90年度台上字第1849號判決參照）。被告用以犯附表編號1至3所示各罪之門號0000000000號SIM卡及其配用之行動電話已遭被告丟棄，而其餘扣案之物均與本件轉讓禁藥及販賣毒品犯行無關等節，為被告供承在卷（訴緝78卷第42頁），爰均不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官戎婕到庭執行職務。
中華民國105年3月8日
刑事第十三庭審判長法官呂如琦
法官吳軍良法官洪瑋嬬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官顏伶純中華民國105年3月8日得上訴（10日內）附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表┌─┬─────┬────────┬────┬─────┬────────┬──────────────────────┐│編│時間│地點│販毒所得│種類及數量│對象│主文││號│││新臺幣（││（及用以與 潘春琪 ││││││下同）││聯絡之門號）││├─┼─────┼────────┼────┼─────┼────────┼──────────────────────┤│1│101年6月│桃園縣龍潭鄉（現│轉讓│甲基安非他│徐宗霖（00000000│潘裕宏明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑3月│││30日晚間6│改制為桃園市龍潭││命1 小包 │21）│。│││時許│區，下同）中豐路││││││││642巷51弄11號4││││││││樓潘裕宏居所│││││├─┼─────┼────────┼────┼─────┼────────┼──────────────────────┤│2│101年10月│桃園縣中壢市（現│轉讓│甲基安非他│徐宗霖（00000000│潘裕宏明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑3月│││16日凌晨0│改制為桃園市中壢││命1小包│21）│。│││時4○○○區○○○路○段││││││││189巷197弄31號││││││││徐宗霖住處附近巷││││││││口│││││├─┼─────┼────────┼────┼─────┼────────┼──────────────────────┤│3│101年10月│桃園縣平鎮市（現│3000元│甲基安非他│葉桂誌（00000000│潘裕宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑2年，│││17日凌晨1│改制為桃園市平鎮││命2小包│60）│未扣案之犯罪所得新臺幣3000元沒收，如全部或一│││時3○○○區○○○路網咖││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│││││││││├─┼─────┼────────┼────┼─────┼────────┼──────────────────────┤│4│101年11月│桃園縣龍潭鄉中豐│3000元│甲基安非他│無│潘裕宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑2年，│││5日下午4│路中油加油站││命2小包││未扣案之犯罪所得新臺幣3000元沒收，如全部或一│││時許│││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│││││││││└─┴─────┴────────┴────┴─────┴────────┴──────────────────────┘