裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2881號刑事判決
裁判日期：民國107年01月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2881號上訴人即被告 宋建興 選任辯護人 王聰智 法扶律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴緝字第18號，中華民國106年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第22015號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實ㄧ、宋建興前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（後改制為
臺灣新北地方法院）先後以99年度簡字第4409號、99年度易字第2375號判決分別判處有期徒刑6月、7月確定，後經該院以99年度聲字第5971號裁定應執行有期徒刑11月確定；又因施用毒品案件，經該院以99年度易字第3088號判決判處有期徒刑5月確定；上開案件接續執行，於101年1月21日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表所示之時間、地點，以附表所示之行動電話作為聯絡工具，而以附表所示之價格，販賣如附表所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表所示之人。嗣經檢、警依法實施通訊監查，始循線查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告宋建興（下稱被告）對於上開事實均坦承不諱（106年度訴緝字第18號卷，下稱原審卷，第35頁反面、本院卷第147頁），核與證人即購買毒品之 鄭博仁 （102年度偵字第22015號卷，下稱偵卷，卷二第148至156頁、偵卷三第128至132頁）、 王慈婷 （偵卷二第69至80頁、偵卷三第135至138頁）、 洪世明 （偵卷二第109至118頁、偵卷三第141至144頁）、 劉景文 （偵卷三第9至14頁、偵卷三第147至149頁）、 陳仕昇 於警詢及偵查中之證述相符（偵卷一第17至33頁、偵卷三第166至169頁），並有各次交易之通訊監察譯文附卷可稽（參見各證人警詢筆錄中所附），足認被告上開任意性自白應與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。是核被告如附表編號一至十二所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開12罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前受有如犯罪事實所載之徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除無期徒刑之部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文；而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問、檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權；故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年台上字第3692號判決意旨參照）。本件被告所犯12次販賣第二級毒品罪嫌，於起訴前均未能有接受警詢及檢察官訊問之機會，被告自無從於偵查中自白，惟被告業已於原審審理中就此部分犯行自白不諱，自仍應有上揭減刑規定之適用，是就被告所犯本件12次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。並就上開加重其刑之部分，先加重後減輕之。按本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行；修正後刑法第2條第2項修正為「沒收」、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。再毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，依其立法理由說明，係因應修正後刑法施行法第10條之3第2項規定所為之修法，為修正後刑法沒收之特別規定，自應優先於刑法沒收新制相關條文而適用。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，新修正刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告為如附表所示犯行所得之價金，均係其犯本件販賣第二級毒品罪之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又未扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所持用，且為其遂行本案販賣第二級毒品犯行所用之聯絡工具，業據被告供陳在卷，並有通訊監察譯文在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該販賣第二級毒品罪項下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。查本院引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌其陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，自得依同法第159條之5規定作為證據。另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
三、原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項之規定，並審酌被告明知第二級毒品足以戕害人之身體健康，並有成癮性及危險性，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，多次販賣第二級毒品，足認法紀觀念薄弱，助長他人施用毒品惡習，並足以導致購買施用者健康受損，非但戕害國人身心健康，亦危害社會治安，其所為誠有不該，惟念及被告犯後均坦承犯行，犯後態度良好，並考量其販賣毒品之次數、數量及金額，以及被告自承國中畢業之智識程度，家境勉持之生活狀況等一切情狀，就被告各次犯行分別量處如附表宣告刑及沒收欄所示之刑及沒收，並考量被告各次犯行時間間隔相近，犯罪手法相同，販賣毒品之對象有限等情，依據一般預防及特別預防之要求，以及罪刑相當性之法理，定其應執行之刑為有期徒刑10年，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，經核要屬妥適，尚無何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他逾越法律所規定範圍，或濫用權限之違法情事。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院94年度台上字第897號判決要旨參照）。查本件被告明知第二級毒品具有成癮性及危險性，戕害人體身心健康甚鉅，仍為一己之利，多次販賣第二級毒品予他人，擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，犯罪情狀並無可憫恕之處，要無依刑法第59條規定減輕其刑之可能。縱被告於審判中自白而可認其犯後態度良好，然此屬被告犯後態度之範疇，洵與被告本件販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀無涉，要無從據此請求法院依刑法第59條之規定減輕其刑。又被告之教育程度、經濟狀況等節，均屬被告個人暨家庭事由，業經原判決於量刑時依刑法第57條之規定予以衡酌，且與本件犯罪情狀均屬無涉，被告執此請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，難謂有據。是被告提起本件上訴，泛稱：原判決未就被告之犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度、違反義務之程度、犯罪後是否生重大危害或損害等情，逐一衡量記載即處以原判決附表所示之刑並定其應執行刑，且未適用刑法第59條規定減輕其刑，顯有判決不備理由、不適用法則、科刑不符罪刑相當原則之違背法令之情云云，委無可採。又按接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。亦即以單一之犯意，同一行為之數個舉動，接續進行同一犯罪，在犯罪完成以前，其各個舉動均屬犯罪行為之一部，具時間、空間之密切關係，且係各基於單一犯意接續為之，侵害同一人之同一法益，始得謂係接續犯。苟依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，亦各具獨立性，實質上已成立數罪，自非實質一罪之接續犯（最高法院106年度台上字第1024號判決要旨參照）。查附表編號十一所示於102年5月18日11時24分後某時許，在臺北市○○區○○街與康定路口附近，被告販賣甲基安非他命2公克予證人陳仕昇之犯行，與被告另案所涉於102年5月18日22時8分許，在新北市○○區○○路某餐廳前，被告販賣甲基安非他命予 郭哲育 之犯行間，其上揭2次犯行並非難以分開，難謂具有時間、空間之密切關係，且被告上揭2次販賣毒品之對象亦非同一人，足認其並非基於單一犯意而以數個販賣毒品之舉動進行犯罪。準此，上揭2次犯行既存有時間、地點之差異，且販賣對象亦非同一人，當各具獨立性，自不能以上開2次犯行為接續犯而論以一罪。綜上，原判決就被告所犯附表編號十一所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行予以論罪科刑，要無違法可言。被告上訴意旨泛稱：原判決附表編號十一所示之犯行，與臺灣新北地方法院106年度訴緝字第44號判決附表編號5所示之犯行（即於102年5月18日22時8分許，在新北市○○區○○路某餐廳前，販賣甲基安非他命予郭哲育之部分）皆於同日為之，且前後僅不到1個半小時之短時間，其時間密接，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，在時間差距上實難以強行分開，故應評價論以包括一罪之接續犯，質言之，上開2次販賣行為均屬同一事實而為同一案件，而被告上揭販賣甲基安非他命予郭哲育之犯罪事實，業經臺灣新北地方法院106年度訴緝字第44號判決在案，本件原審就原判決附表編號十一部分本應諭知不受理或免訴判決，竟為實體上之判決，重複判處罪刑，顯有判決違背法令之重大違誤云云，要屬無稽，顯不可採。綜上，被告執上揭情詞，提起本件上訴，指摘原判決不當，僅就原審依職權為取捨及心證形成之事項，徒憑己意，反覆爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國107年1月10日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國107年1月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表
┌─┬────┬─────┬────┬─────┬────┬───────────┐│編│時間│地點│交易對象│宋建興聯絡│交易毒品│宣告刑及沒收││號││││販賣毒品事│種類及金│││││││宜所使用之│額（新臺│││││││行動電話│幣）││├─┼────┼─────┼────┼─────┼────┼───────────┤│一│102年5月│新北市土城│鄭博仁│門號098143│1,000元│宋建興販賣第二級毒品，│││底某○○○區○○路2││2768號│甲基安非│累犯，處有期徒刑 伍年肆 ││││段49號1樓│││他命。│月。未扣案之行動電話壹││││││││具(含門號０九八一四三││││││││二七六八號之SIM卡壹張)││││││││沒收，如全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。未扣案犯罪││││││││所得新臺幣壹仟元沒收，││││││││於全部或一部不能沒收時││││││││，追徵其價額。│├─┼────┼─────┼────┼─────┼────┼───────────┤│二│102年6月│新北市土城│鄭博仁│門號098143│1,500元│宋建興販賣第二級毒品，│││3日2○○○區○○路2││2768號│甲基安非│累犯，處有期徒刑伍年肆│││14分之後│段49號1樓│││他命。│月。未扣案之行動電話壹│││某時許。│││││具(含門號０九八一四三││││││││二七六八號之SIM卡壹張)││││││││沒收，如全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。未扣案犯罪││││││││所得新臺幣壹仟伍佰元沒││││││││收，於全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額。│├─┼────┼─────┼────┼─────┼────┼───────────┤│三│102年6月│新北市土城│鄭博仁│門號098143│1,000元│宋建興販賣第二級毒品，│││7日2○○○區○○路2││2768號│甲基安非│累犯，處有期徒刑伍年肆│││55分之後│段49號1樓│││他命。│月。未扣案之行動電話壹│││某時許。│││││具(含門號０九八一四三││││││││二七六八號之SIM卡壹張)││││││││沒收，如全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。未扣案犯罪││││││││所得新臺幣壹仟元沒收，││││││││於全部或一部不能沒收時││││││││，追徵其價額。│├─┼────┼─────┼────┼─────┼────┼───────────┤│四│102年6月│新北市土城│鄭博仁│門號098143│1,000元│宋建興販賣第二級毒品，│││8日2○○○區○○路2││2768號│甲基安非│累犯，處有期徒刑伍年肆│││34分之後│段49號1樓│││他命。│月。未扣案之行動電話壹│││某時許。│││││具(含門號０九八一四三││││││││二七六八號之SIM卡壹張)││││││││沒收，如全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。未扣案犯罪││││││││所得新臺幣壹仟元沒收，││││││││於全部或一部不能沒收時││││││││，追徵其價額。│├─┼────┼─────┼────┼─────┼────┼───────────┤│五│102年6月│新北市板橋│鄭博仁│門號098143│1,500元│宋建興販賣第二級毒品，│││14日1○○○區○○路22││2768號│甲基安非│累犯，處有期徒刑伍年肆│││55分之後│號2樓之被│││他命。│月。未扣案之行動電話壹│││某時許。│告宋建興住││││具(含門號０九八一四三││││處樓下。││││二七六八號之SIM卡壹張)││││││││沒收，如全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。未扣案犯罪││││││││所得新臺幣壹仟伍佰元沒││││││││收，於全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額。│├─┼────┼─────┼────┼─────┼────┼───────────┤│六│102年7月│新北市土城│鄭博仁│門號098143│1,000元│宋建興販賣第二級毒品，│││1日20○○○區○○路2││2768號│甲基安非│累犯，處有期徒刑伍年肆│││分之後某│段49號1樓│││他命。│月。未扣案之行動電話壹│││時許。│││││具(含門號０九八一四三││││││││二七六八號之SIM卡壹張)││││││││沒收，如全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。未扣案犯罪││││││││所得新臺幣壹仟元沒收，││││││││於全部或一部不能沒收時││││││││，追徵其價額。│├─┼────┼─────┼────┼─────┼────┼───────────┤│七│102年6月│新北市板│王慈婷、│門號098143│1,500元│宋建興販賣第二級毒品，│││27日20○○○區○○路│洪世明│2768號│甲基安非│累犯，處有期徒刑伍年肆│││39分許。│22號2樓之│││他命。│月。未扣案之行動電話壹││││被告宋建興││││具(含門號０九八一四三││││住處。││││二七六八號之SIM卡壹張)││││││││沒收，如全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。未扣案犯罪││││││││所得新臺幣壹仟伍佰元沒││││││││收，於全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額。│├─┼────┼─────┼────┼─────┼────┼───────────┤│八│102年6月│新北市永和│王慈婷、│門號098143│1,500元│宋建興販賣第二級毒品，│││9日20時│ 樂華夜市 附│洪世明│2768號│甲基安非│累犯，處有期徒刑伍年肆│││8分之後│近某「7－│││他命。│月。未扣案之行動電話壹│││某時許。│11」超商附││││具(含門號０九八一四三││││近。││││二七六八號之SIM卡壹張)││││。││││沒收，如全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。未扣案犯罪││││││││所得新臺幣壹仟伍佰元沒││││││││收，於全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額。│├─┼────┼─────┼────┼─────┼────┼───────────┤│九│102年6月│新北市土城│王慈婷、│門號098143│1,500元│宋建興販賣第二級毒品，│││19日1○○○區○○街之│洪世明│2768號│甲基安非│累犯，處有期徒刑伍年肆│││30分之後│「阿和」住│││他命。│月。未扣案之行動電話壹│││某時許。│處樓下。││││具(含門號０九八一四三││││││││二七六八號之SIM卡壹張)││││││││沒收，如全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。未扣案犯罪││││││││所得新臺幣壹仟伍佰元沒││││││││收，於全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額。│├─┼────┼─────┼────┼─────┼────┼───────────┤│十│102年8月│後山埤捷運│劉景文│門號098143│2,000元│宋建興販賣第二級毒品，│││27日16時│站2號出口││2768號│安非他命│累犯，處有期徒刑伍年肆│││17分許。│附近。│││。│月。未扣案之行動電話壹││││││││具(含門號０九八一四三││││││││二七六八號之SIM卡壹張)││││││││沒收，如全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。未扣案犯罪││││││││所得新臺幣貳仟元沒收，││││││││於全部或一部不能沒收時││││││││，追徵其價額。│├─┼────┼─────┼────┼─────┼────┼───────────┤│十│102年5月│臺北市 萬華 │陳仕昇│門號098143│5,000元│宋建興販賣第二級毒品，││一│18日1○○○區○○街與││2768號│安非他命│累犯，處有期徒刑伍年陸│││24分之後│康定路口附│││（2公克│月。未扣案之行動電話壹│││某時許。│近。│││）。│具(含門號０九八一四三││││││││二七六八號之SIM卡壹張)││││││││沒收，如全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。未扣案犯罪││││││││所得新臺幣伍仟元沒收，││││││││於全部或一部不能沒收時││││││││，追徵其價額。│├─┼────┼─────┼────┼─────┼────┼───────────┤│十│102年6月│臺北市萬華│陳仕昇│門號098143│2,500元│宋建興販賣第二級毒品，││二│12日1○○○區○○街與││2768號│安非他命│累犯，處有期徒刑伍年肆│││55分之後│康定路口附│││（1公克│月。未扣案之行動電話壹│││某時許。│近。│││）。│具(含門號０九八一四三││││││││二七六八號之SIM卡壹張)││││││││沒收，如全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。未扣案犯罪││││││││所得新臺幣貳仟伍佰元沒││││││││收，於全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額。│└─┴────┴─────┴────┴─────┴────┴───────────┘