裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第1478號刑事判決
裁判日期：民國89年07月18日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第一四七八號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人施秉慧律師
焦文城 張清富 右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第二三五二號中華民國八十九年七月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第三八六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續明知為意圖欺騙他人於同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣之商品而販賣，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
仿冒遊戲光碟片壹仟陸佰片、目錄捌本，均沒收。
理由
一、乙○○係高雄市○○區○○○路○○○號「智文店」之負責人，明知「SEGA」之商標係日商西雅企業股份有限甲司（下稱西雅甲司）所有、「ＰＳ設計圖」之商標（起訴書贅引「PLAYSTATION」）係日商新力電腦娛樂股份有限甲司（下稱新力甲司）所有，分別向經濟部中央標準局申請註冊，取得商標專用權，指定使用於電腦、錄有電腦卡之卡帶、磁碟、光碟及卡匣之商品上，現仍在專用權期間，且西雅甲司及新力甲司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所週知；竟未得新力甲司、西雅甲司之同意或授權，基於意圖營利之概括犯意，自民國八十八年五月間起，向「異次元電玩店」孫姓業務員，以遊戲光碟每片新台幣（下同）三十二元之價格，購入仿冒自西雅甲司、新力甲司上開享有商標專用權之遊戲光碟片，該仿冒之遊戲光碟片，透過電視遊樂器之執行，在電視畫面上會顯現出與新力甲司、西雅甲司相同之「PS設計圖」、「SEGA」商標，而屬於與新力甲司、西雅甲司之同一商品使用相同於該二甲司註冊商標之圖樣，並自買入日起，以每片四十元之價格在上址販售予不特定之人牟利。嗣於八十九年二月十日下午四時十分許，為警查獲，並扣得仿冒遊戲光碟片一千六百片及目錄八本。
二、案經西雅甲司、新力甲司訴請內政部警政署保安警察第二總隊第五大隊第一中隊局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固不諱言於前述時、地販賣遊戲光碟片被查獲，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：該等光碟片僅單純交付賣給客戶，並未利用電視遊樂器及相關設備顯示告訴人之商標、英文名稱或授權文字，自無侵害告訴人之商標專用權云云。
二、經查：
（一）右揭被告乙○○販賣仿冒告訴人西雅甲司及新力甲司商標圖樣之遊戲光碟片之事實，業據告訴人新力甲司、西雅圖甲司共同代理人 高烊輝 指訴在卷，並有仿冒遊戲光碟片一千六百片及目錄八本扣案可證，而「PS設計圖」、「SEGA」之商標業經西雅甲司、新力甲司分別向經濟部中央標準局取得商標專用權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品上，現仍在專用權期間內，有中華民國商標註冊證二紙在卷可稽，被告於本院審理時亦供承知悉所販賣之遊戲光碟片係仿冒品。
（二）按商標法第六條係規定：「商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上」，並非規定須將「商標使用於商品及其包裝上」，是依本條文義，只要商標附著之客體符合本條所列物件之一，且使用人具有行銷之目的，即符合所謂「商標使用」。查本案查扣之光碟軟體，既係由案外人「販賣」交付予被告，故當初仿冒商標之該案外人當然具有以之為「行銷」的目的，而該等光碟軟體之包裝上，固然無使用告訴人等之商標，惟該等光碟經電視遊樂器執行時，則於電視螢幕上出現告訴人等已向我國註冊且現仍於專用期間內之「ＳＥＧＡ及圖」、「ＰＳ設計圖」等商標影像，故依上開規定之意旨，本案查扣之光碟自已符合商標法上「使用」之概念。而由於商標係商品來源之標示，其本質上之功能即在用以識別商品，故仿冒使用他人之商標於該商標所註用使用之同一商品上或進而販賣該等仿冒品，除非有商標法第二十三條所定普通使用之情形，否則，當然屬商標專用權之侵害。至於侵害人於行銷仿冒品時，主觀上是否具有「使消費者誤認」之目的，在所不問；客觀上是否另有「搭售」侵權人所製造之自己產品，更無解於侵害商標專用權之罪責。更何況，由查扣之仿品外包裝觀之，其包裝紙上之遊戲名稱及圖樣可謂與真品完全相同，一般人若不施以特別注意，實難加以辨識，於客觀上已達致使消費者產生誤認之狀態，至為顯然。次按商標法第六十三條僅規定「明知為前條商品而販賣者」，就其文義觀之，行為人只要明知其所販賣之商品，係為第六十二條第一款所定使用相同或近似於他人註冊商標圖樣之同一或類似商品，或係第六十二條第二款之商品者，即為已足；且由商標法第六十二條與第六十三條之規定加以比較，第六十三條並未規定有「使人誤認或混淆商品」之意圖為要件，究其所以，係因商標主要在表彰商品來源，仿冒他人商標上即隱含有使消費者誤認商品來源之危險，故立法者認為販賣者只須其明知販賣之商品係仿冒他人商標之商品而仍加以販賣，行為本身即應加以非難。不能僅以被告販賣仿品價格與真品光碟之販售價格差別甚大，購買者應知並非真品，即認定被告並無欺騙他人之意圖，致法律對於商標專用權之保護因取決於販賣場所及價格之高低而形同具文，有違立法之本意。
（三）綜上所述，本案事證至為明確，被告乙○○前述所辯，顯係臨訟飾卸之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
三、查「PS設計圖」及「SEGA」之商標圖樣，係相關大眾所共知之世界著名商標圖樣，且上開商標圖樣分別業經新力甲司、西雅甲司向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，自應受我國商標法之保護，被告乙○○明知上開仿冒之光碟片係
意圖欺騙他人於同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣之仿冒商品，竟意圖營利，連續販入出售。核其所為，係犯商標法第六十三條販賣仿冒他人商標之商品罪，其先後多次犯行，時間緊密，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論。又被告前揭連續販賣仿冒遊戲光碟片之行為，同時侵害新力甲司、西雅甲司之商標專用權，應依想像競合犯之規定，論以一販賣仿冒他人商標商品罪。又按刑法上所稱之「偽造」係指本無其物或該物尚未完成，由欠缺製作權之人冒用他人名義而為製作加工完成之行為，是不僅其製作名義人須係出於虛構或假冒，及內容亦以出於虛構不實者，始構成之。因此，製作形式上，縱係無製作權而冒他人名義行之，但若該內容屬真實而非虛構假造者，仍不足與偽造之要件相當；本件扣案之仿冒光碟片透過遊戲機器之執行雖有告訴人之商標出現，然其內容並非出於被告所虛構，尚難論以行使偽造私文書罪責，併此敘明。
四、原審未為詳察，遽為被告乙○○無罪之諭知，尚有未洽，甲訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判，審酌被告為一己私利侵害他人之智慧財產權，有損我國國際形象，犯後迄未賠償告訴人所受之損害，惟念其尚無前科等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。扣案仿冒之光碟片一千六百片，係被告觸犯商標法第六十三條之罪所販賣之商品，均應依商標法第六十四條之規定宣告沒收，另目錄八本係被告所有，且供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、商標法第六十三條、第六十四條、刑法第十一條、第五十六條、第五十五條、第四十一條、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃仁松法官黃憲文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃玉珠中華民國八十九年十一月十七日附錄：本判決論罪科刑法條：
商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣，意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
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