裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更㈠字第10號民事判決
裁判日期：民國89年07月18日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上更㈠字第一０號
上訴人高雄市政府工務局下水道工程處法定代理人甲○○訴訟代理人 黃勇雄 律師複代理人 王家鈺 律師被上訴人華盛營造工程有限公司設高雄市○○路○號三樓法定代理人乙○○訴訟代理人 沈榮生 律師複代理人 陳裕文 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年四月九日臺灣高雄地方法院八十六年訴字第九三三號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠被上訴人承攬施作之預壘樁未成樁之事實業經被上訴人於原審所自認，且有其提
出預壘樁未成樁之現場照片附於原審卷可證，已足證被上訴人所承攬施作之預壘樁確未成樁。而依兩造工程契約第二十六條所定與契約書有同等效力之工程圖說所載「預壘樁平面圖」「預壘樁立面圖」「預壘樁剖面圖」所示，預壘樁係高八公尺，直徑三十公分，內含一點九公分之鋼筋及直徑一公分之匝筋之實心水泥沙漿樁。且該預壘樁內之鋼筋依「混凝土及鋼筋混凝土工程施工說明書」第二十八條之㈤鋼筋防銹保護層厚度之規定，本件預壘樁內之鋼筋與外層土壤間盡有水泥沙漿保護層三點八公分之厚度，以防生銹，然本件被上訴人所施做之預壘樁並未符合上開合約所訂之品質，足證被上訴人確未依上開合約所定之材料規格、品質、施工方法施做該預壘樁。
㈡被上訴人施工既未達兩造合約所訂之品質，依兩造工程合約第十八條：「工程查
驗、驗收：工程於施工中或驗收時，甲方（即上訴人）查驗人員認為有必要開挖或拆除一部分工程以作檢驗時，乙方（即被上訴人）不得推諉，並應於事後負責免費修護。如發現乙方使用之材料、位置、尺寸與規定不符時，如為可拆除抽換者（不影響其他構造物），乙方應即抽換：：：如不妨礙安全、美觀及使用需求，經乙方申請出具安全切結書並經甲方檢討可不必拆換或拆換有困難，必須以扣款方式處理時，除契約另有規定外，應按契約單價：：：之六倍扣減，並於甲方完成報備手續後收受。」且依工程契約第三條第一款約定：「工程按照實做數量結算。」依此合約之內容，明顯可見，被上訴人施做之工程若不符兩造約定之品質，被上訴人在該工程改善合於契約品質前，該部分之工程款上訴人自無給付之義務。如前所述，本件被上訴人施做之預壘樁並未成樁，且經箱涵開挖預壘樁紛紛崩落，此亦為被上訴人所是認，顯然被上訴人施作該預壘樁使用之材料及尺寸與規定不符，合乎上開工程契約第十八條之規定，被上訴人自應即抽換，在未抽換合乎契約規定前，上訴人不予估驗計價付款，自屬符合此工程契約之約定，且本件預壘樁無法拆換，依上開契約第十八條約定，應依單價之六倍扣減本件之工程款，經扣減後，被上訴人已無餘額可得請求。
㈢本件工程係屬承攬，被上訴人既承攬系爭工程，自應依其承攬人之專業技術完成
合約所定之工程品質，而依前述兩造工程契約所訂之內容，就預壘樁之施做並非完全無法成樁，且被上訴人於投標承攬系爭工程前，亦經詳細勘查評估，認己身有能力施作本件工程，始參與投標承攬，上訴人並無指示不當之情事。且查兩造工程契約第十八條既已明文約定「：：：如發現乙方（即被上訴人）使用之材料、位置、尺寸與規定不符時，如為可拆除抽換者（不影響其他構造物），乙方應即抽換：：：如不妨礙安全、美觀及使用需求，經乙方申請出具安全切結書並經甲方檢討可不必拆換或拆換有困難，必須以扣款方式處理時，除契約另有規定外，應按契約單價：：：之六倍扣減：：：。」本件被上訴人施作之預壘樁既不成樁，且拆換亦困難，自應依此合約約定以單價之六倍扣減工程款，被上訴人主張其預壘樁無法成樁係因上訴人指示不當，其仍得請求工程款云云，顯屬無稽。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠關於本件工程品質及施工，被上訴人均依工程圖說施工，此不惟上訴人於原審時
亦自認被上訴人有按圖施工，即本件工程之監工日報表，亦均逐日記載之工程監工日報表亦均記載有按圖施工，按所謂按圖施工，即示施工均有依合約所定之規格、材料及依設計圖說為之施作，準此足證被上訴人之施工方法並無不當之處。且本件工程於八十五年十月廿二日會勘時，上訴人就會勘之結果，亦從無認有何施工不正當之處。上訴人再執陳詞主張被上訴人施工不正當云云，然卻未能舉證，其之主張自難認有理由。
㈡又上訴人所主張依工程合約第十八條之規定云云，惟查工程合約第十八條係工程
之查驗，驗收時發現乙方使用之材料位置尺寸與規定不符之情形，惟本件被上訴人於ＯＫ＋四０四－ＯＫ＋三一七段施工完峻時，即「因地下水滲流，經開挖後有湧泥沙現象」，業經雙方於八十五年十月廿二日會勘在案，亦因此上訴人才又同意本工程ＯＫ＋三八五－ＯＫ＋三一七段增加施設無震動鋼板樁措施（或其他可行措施）舊軍眷區房舍」亦有會勘結論在卷可稽，準此，本件之所以未成樁，並非於查驗驗收時發覺，而係於按圖施工後即造成不能成樁之事實，又造成不成樁之原因，係因地下水滲流之結果，又關於地下水滲流，有湧沙泥現象，係因上訴人於設計之初就地質之鑽探未有週全所致，並非被上訴人之施工問題，亦與材料位置、尺寸無涉，嗣上訴人就上開地段再變更設計，增加無震動鋼板樁（此部份工程係由被上訴人承作並已結算給付完峻），準此益足證明並非驗收之問題，上訴人主張工程合約第十八條顯難為適當。
㈢從而本件工程，被上訴人既係依上訴人所給付之設計圖說，按圖施工，並依約完
成合約數量三八六七Ｍ。除本件系爭工程外，其餘均已給付，且系爭ＯＫ＋三一七－ＯＫ＋四０四共八十七公尺，每三十公分作一支高八Ｍ之預壘樁，均為實作收量，依合約第三條規定上訴人自應依約給付工程款，本件原審法院綜合全部事證所為之判決即為適當。上訴人所執上訴主張，顯難認為有理由。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：發票二六張、實用材料統計表。
理由
一、本件被上訴人主張：伊於八十二年十一月四日以總價三千七百萬元向上訴人承攬「小港高松里截水溝二期工程」，約定上訴人於伊按圖施工後即應估驗計價付款。伊已於八十五年九月十二日完成ＯＫ＋三一七至０Ｋ＋四０四段間之預壘樁二百九十支，並經上訴人驗估完峻，詎上訴人竟拒付該部分之工程款二百零八萬七千七百四十七元等情，爰依契約之約定，求為命上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：依兩造之約定，系爭預壘樁每支須高八公尺，直徑三十公分，內含一點九公分鋼筋，及直徑一公分之匝筋實心水泥漿樁，且預壘樁內之鋼筋與外層土壤間需有水泥沙漿保護層三點八公分之厚度。被上訴人施作之預壘樁，經伊查驗結果，發現外觀尺寸與約定不符，鋼筋裸露，且開挖不久即倒塌，不合約定之品質，伊未予估驗計價付款，並無不當等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張之事實，業據提出工程契約、工期表等為證（見原審卷七至九頁）。上訴人雖以前揭情詞置辯。惟查：
㈠依兩造八十五年十月二十二日之會勘紀錄結論記載：系爭工程ＯＫ＋四０四－Ｏ
Ｋ＋三一七段位於山坡角下，因地下水滲流，經開挖後有湧沙泥現象，且ＯＫ＋三五八－ＯＫ＋三一七段緊臨老舊軍眷房舍，經會勘結果，上訴人同意該工程ＯＫ＋三五八－ＯＫ三一七段增加施設無震動鋼板樁措施（或其他可行措施），保護軍眷區房舍，經簽奉核准後依序辦理變更設計及議價手續等語（見原審卷一三頁），而ＯＫ＋三五八－ＯＫ＋三一七段事後亦經由變更工程手續，由被上訴人另增加施設無震動鋼板椿，並決算清楚，為兩造所不爭執，並經證人 莊坤泰 證述明確。足見被上訴人主張系爭工程ＯＫ＋四０四－ＯＫ＋三一七段之預壘樁位於山坡角下，因地下水滲流，溼軟泥土側壓大，溼軟泥土經螺旋轉掘機轉挖後，側邊水流及泥漿持續湧入，致無法成樁之事實，堪予採信。次查，上訴人對被上訴人施工時所使用之材料、位置與尺寸均按圖施工，並不爭執（見本院卷六六頁），是被上訴人主張其係依上訴人之指示而為施工，亦堪採信。
㈡按承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付
報酬之契約；於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵，或其指示不適當，致工作毀損、滅失，或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵，或指示不適當之情事，通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬，及墊款之償還，民法第四百九十條、第五百零九條定有明文。本件依兩造所訂工程合約書第七條、第二十六條載明：所有本工程之工程投標單、投標須知、圖樣、施工說明書、補充說明書等契約有關附件均視為契約之一部分，而依兩造所定與契約書有同等效力之工程圖說所載「預壘樁平面圖」、「預壘樁立面圖」、「預壘樁剖面圖」所示，預壘樁係高八公尺、直徑三十公分、內含一點九公分之鋼筋及直徑一公分之匝筋之實心水泥沙漿樁，且該預壘樁內之鋼筋依「混凝土及鋼筋混凝土工程施工說明書」第二十八條之(五)鋼筋防鏽保護層厚度之規定，本件預壘樁內之鋼筋與外層土壤間需有水泥沙漿保護層三點八公分之厚度，以防生鏽，俾能發揮擋土作用，再予施作箱涵，完成水溝等情，有工程契合約書、工程投標單、工程圖說等件附卷可憑，足見依合約，被上訴人僅須依上訴人所指定之材料規格、尺寸、品質、施作方式而施作預壘樁即合於契約之約定，至於該施作部分之地質是否適宜施作預壘樁，乃全依定作人之上訴人指示，雖工程圖說附註⒉記載：「：：：承包商應確實勘查工地，依照本工程合約施工，惟得依實際需要選用更佳擋土施工法，但須在不加價及依程序報奉核准後始可選用」等語。其真意係指被上訴人究係依合約約定施作預壘樁或用其他更佳之施工法施作，被上訴人有權選擇決定，茲被上訴人選擇依合約約定施作預壘樁，於契約並無不合。而上訴人既指定施作預壘樁，自應事先就該處地質作確實之探勘，而上訴人事先就該處並無作地質之探勘，亦經上訴人所自認（見本院八十七年上字第二三七號卷一三０頁），自難要求被上訴人負探勘地質之責。又ＯＫ＋三五八－ＯＫ三一七段被上訴人依上訴人指示施作預壘樁，然因地質關係，致無法成樁，嗣後再增設施作鋼板樁，而順利完成箱涵及水溝等情，已如上述，足見本件預壘樁之無法成樁，係因位於山坡角下，因地下水滲流溼軟泥土側壓大，溼軟泥土，經螺旋轉掘機轉挖後，側邊水流及泥漿持續湧入不易成樁，乃可歸責於上訴人未事先就該處作地質之探勘，使被上訴人知悉該處之地質為地下水滲流之溼軟泥土，亦係上訴人指示不適當所致，而該預壘樁能否成樁，自非箱涵開挖後，無法得知，此觀諸證人莊坤泰證稱：「以鑽洞或插鋼筋籠，由下往上灌，埋入物，：：：做箱涵時開挖即看得見」等語（見原審卷四九頁），及照片（見原審卷三九頁）即明，是被上訴人自亦無從將上訴人之指示不當及時告知上訴人。依前揭說明，本件承攬工作無法完成，既因被上訴人之指示不適當所致，被上訴人自仍得請求其已服勞務之報酬。
㈢又依兩造所定之工程合約第三條後段約定：「工程按照實做數量結算」，本件兩
造約定之施作之預壘樁範圍，原係ＯＫ＋三二０─０Ｋ＋四００間，惟因考慮旁邊房舍之安全問題，故上訴人指示擴大施作範圍為０Ｋ＋三一七─０Ｋ＋四０四等情，業據證人莊坤泰到庭證述屬實。而依兩造約定，施作預壘樁之報酬係以每公尺七百七十九點一六元，每三十公分作一支高八公尺計算，包商利潤百分之九‧九九五二六，另應支付營業稅百分之五一節，有工程合約為憑，復為兩造所不爭執，故本件自０Ｋ＋三一七─０Ｋ＋四０四，共八十七公尺，每三十公分作一支高八公尺之預壘樁，合計為二千三百二十公尺，每公尺計價為七百七十九點一六元，合計為一百八十萬七千六百五十一元，再加上包商利潤百分之九‧九九五二六，及營業稅百分之五，合計本件被上訴人得請求已施作預壘樁之報酬為二百零八萬七千七百四十七點六元。至上訴人抗辯系爭預壘樁工程未經上訴人估驗通過，無須付款云云，惟估驗僅係驗收之性質，上訴人既應依約給付報酬，自不得以未經估驗而拒絕付款，所辯顯無可採。上訴人另主張依民法第四百九十四條規定，請求減少報酬，並依兩造工程契約第十八條第一款約定，主張扣除約定單價六倍之扣款，經扣減後被上訴人已無餘額可資請求云云，惟查民法第四百九十四條之減少報酬請求權，係因工作完成後有瑕疵而承攬人拒絕修補或瑕疵不能修補之情形，與本件係因上訴人指示不適當，致工作不能完成不同；又依兩造契約第十八條第一款約定，係指被上訴人使用之材料、位置、尺寸與規定不符時，且經上訴人檢定不符時，且經上訴人檢討後不必拆換或拆換有困難時，始得以扣款方式處理。本件被上訴人施作之預壘樁，係按圖施工，並無使用之材料、位置、尺寸，與規定不符之情形，與契約第十八條第一款所定得以六信扣款之要件不符，上訴人主張應依單價之六信扣減本件工程款，亦屬無據。
四、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付二百零八萬七千七百四十七元，及自八十六年四月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審法院為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年七月十八日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官王錦村~B2法官許明進~B3法官曾錦昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年七月二十四日~B法院書記官施耀程
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