裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第4354號民事判決
裁判日期：民國91年06月13日
裁判案由：回復原狀
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第四三五四號
原告乙○○被告台灣 伊摩爾 股份有限公司法定代理人甲○○被告邑貝貝股份有限公司法定代理人丙○○複代理人 沈慶德 右當事人間回復原狀事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）八十五萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
二、被告應連帶返還以原告為發票人，付款銀行為彰化市第一信用合作社，支票號碼為ＰＡ0000000、ＰＡ0000000、ＰＡ0000000，面額各為一十五萬元之支票三張。
三、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告因信賴被告邑貝貝股份有限公司（以下簡稱邑貝貝公司）刊登於八十九年十月間經濟日報上之廣告，而透過被告台灣伊摩爾股份有限公司（以下簡稱伊摩爾公司）與邑貝貝公司訂立「伊摩爾寬頻網區域總代理合約」（以下簡稱系爭契約），惟系爭契約已因被告自始給付不能而無效。茲說明理由如下：
（一）系爭契約所擬建立之商業交易流程為「業者與其下游加盟者合作，建立一專屬寬頻網路，並與貨物供應商簽訂相關契約，以建立虛擬電子商店，其目的在使消費者能透過此一系統與商家成立買賣，取得所需要之商品」。準此，在本商業關係中，業者所擁有的寬頻網路建置與維護能力，直接影響本商業交易關係之流暢度與吸引力，而對下游加盟者（經銷商、網店）而言，前開能力之重要性甚至超過待售商品本身對消費者之吸引力，並直接影響當事人簽訂與履行契約之意願，也就是動機。簡言之，前開寬頻網路建置與維護能力已成為系爭契約之重要事項，而構成業者之主給付義務。因網路電子商務不同於一般傳統商務之點，即在於其消費者對商品接觸之限制，其內涵包括對銷售商品無法直接接觸及閱覽商品，而需透過特定資訊設備（如電腦）。為解決第二項內涵，即需吸收大量擁有電腦之消費者，而此一觀念落實在執行面，即應討論電腦之普及度及社區結構型態，如果將系爭契約關係解為一個方程式，則在系爭法律關係中，電腦普及度之不斷提昇，應是一可預見之事實，可視為方程式中一個固定數，而社區結構型態則成為變項，須視台灣地區之聚落型態而定，也就是設置在台北市與設置在深坑鄉將會得到不同之結果，其理由乃為深坑鄉的住家形式多是獨棟建築（俗稱透天厝），而台北市則是以公寓大樓為主。依民法第一百五十三條、第一百六十六條規定，契約之成立並不以經一定形式為成立生效要件，況契約經當事人簽訂後，包括當事人一方口頭所承諾之事項、對他方疑義所為之解釋、所刊登之廣告、所給付之說明手冊，及其他有關法律關係履行之文件，皆構成契約之一部份，直接影響系爭法律關係。若於簽訂時或簽訂後因情事變更，致有任何變更前開情事之情形，皆已達實質變更法律關係之地步，本於契約係當事人雙方意思表示合致之意旨，自應得他方同意，否則應視其對法律關係變更所形成之嚴重性而判斷其效力。在系爭法律關係中，當事人雙方並不以一次給付為滿足，而有定期結帳、依申請提供網路架設服務等條款，是可將其定位為繼續性契約關係，而得運用繼續性契約規範加以檢視。
（二）按契約以不能之給付為標的者，其契約無效，為民法第二百四十六條所明文。被告迄今並未擁有第一類電信執照，亦未見其提出已申請前開執照之證明，即無權能合法執行建置與維修寬頻網路之相關問題，且此一事實係發生於締約之前，以被告之地位而言係可預見並可得改善，從而前開事實在系爭契約關係中，當屬自始給付不能。被告迄今並未擁有第二類電信營業執照，亦未見其提出已申請前開執照之證明，依法被告自無法提供記載於加盟手冊中之加值服務。換言之，在系爭法律關係中，被告之不作為已對消費者未來可預見之吸引力打了折扣，形成契約義務之違反，該當於給付不能之情況。
（三）被告邑貝貝公司於加盟手冊中宣稱：「區域總代理之營運範圍為十萬戶起。基地台半徑三百公尺範圍內，皆可施工」，並未言明不承接非大樓用戶，卻於九十年四月二十四日以一紙傳真宣告不承接透天厝，且託言其他同業皆同一作法，其後則改稱須透天厝之申請者達一定數量方始願意承接。惟實際上被告二公司之技術人員僅有不到五人，探究其不承接申請之真正原因乃能力不足，在網路架設及維護之契約義務上，可預見其必然有給付不能之情形。是被告之網路建置與維修已成為被告之主給付義務，則網路建置之不合法、工作可預見之遲延與販售商品之法律上障礙，自構成被告主給付義務之給付不能。
（四）按繼續性契約之簽訂與維持，繫於當事人之意願與能力，如有情事變更情形，非不能藉由討論協商而使當事人雙方就法律關係之變動達成共識，但萬萬不能以單方意思表示而改變契約之規範；又商業契約之締結，擁有資訊優勢者應充分公開其擁有之資訊。換言之，除涉及必要之工業、商業機密外，締約雙方應擁有相同之資訊，以利彼此對風險之判斷。如眾所週知，台灣中南部之建築型態多為透天厝，則被告因實際執行能力不足而拒絕透天厝之申請建置網路，並託言其他同業皆同一作法，誠難令人信服，此舉已實質改變當事人間之法律關係，自應獲得原告之同意，且此舉無異宣告本商業交易之發展在中南部將會是極難推廣之型態，並且無法達成被告於加盟手冊及相關文件上所預定目標（即各縣市的戶數或人口數之十分之一）。換言之，此舉將直接影響下游加盟者之加盟動機，以及消費者加入本交易體系之意願，欲達成被告所宣稱之藍圖，自已非單純之原告動機或判斷錯誤之問題。而此一情事以被告之能力、意欲與地位而言，應有能力預見並預先自我判斷、認識，然被告卻未於締約前盡其告知義務，其後則擬以九十年四月二十四日、五月四日傳真文件即欲推卸此一可歸責事由，誠難令人信服其履行契約之能力與信心，原告自難同意其變更契約之要約，故於九十年四月三十日以存證信函表示異議。
（五）被告廣告中宣稱營運團隊有中華電信、是方電訊、宏碁電腦、資訊工業策進會（下稱資策會）等，自令人相信前開公司是被告之投資團隊，惟事實上被告與前開企業間只有代理或經銷之關係，甚至於沒有關係，前開行為使人誤以為是被告擁有極大之行銷能力，是否有詐欺行為暫置不論，其依附他人信譽而未盡說明義務，就商業交易之信賴關係而言，自已超越商業廣告可被允許之界限，加深原告應承擔之商業風險。又被告於報紙廣告中宣稱加盟者毋須經驗，並由資策會專業輔導，然加盟簽約迄今仍未見被告提供營運之企劃案、營運技術轉移、經營幹部培訓。而所謂之專業輔導僅是購買軟體（陽春版）之附贈教育課程，有如購買產品之附加使用說明，所謂之技術轉移、指導是眾所周知而可輕易取得，毫無商業上重要性可言。且經原告與資策會聯繫，得知該會與被告並無任何關係，且該會對被告之行為正調查中，可見被告之廣告並非真實，而此亦直接影響原告加盟之意願，被告之行為已違反消費者保護法第十三條、第十四條、第二十三條及第二十四條之精神，誠難令人信服。
二、如認為系爭契約並未因被告之給付不能而無效，被告以不實之文件、言詞，及蓄意隱瞞重大訊息，違反平等互惠、誠信原則，誘騙當事人簽約，致使原告誤信，以致簽署與原告初衷完全不符，並對原告極為不利且不公平之合約，是原告亦得以陷於錯誤或詐欺及被告違約為由，主張撤銷、解除系爭契約，請求被告回復原狀如訴之聲明。其理由在於：
（一）被告於報紙廣告、ＤＭ、伊摩爾寬頻商務網店連鎖加盟手冊（以下簡稱加盟手冊）、伊摩爾公司致各區域加盟者之文件（九十年一月二十九日之傳真文件）明確記載與中華電信、是方電訊、宏碁電腦、資策會有合作關係。事實上，資策會已回函，證實沒有合作關係，宏碁電腦亦回函證實沒有合作關係，僅有華翰公司之購買電子商務軟體合約，而是方電訊之經銷合約僅僅是代辦性質，可輕易取得，卻妄言合作團隊，使人誤信為真，有依附他人信譽進行詐欺之嫌疑。
（二）被告於「伊摩爾寬頻商務網店連鎖加盟手冊－基地台之Ｑ＆Ａ第七題」明確記載伊摩爾寬頻網各縣市之機房托管於中華電信。但至目前為止，被告並未取得相關證明文件，被告於伊摩爾寬頻網寬頻社區網店連鎖加盟專案中，明確記載已提供家庭網路安全系統、家庭網路自動化控制、社區共同意願、家庭網路影音娛樂等完整服務，實與事實完全不符！
（三）被告於加盟手冊及業務評估計劃中，明確記載發展伊摩爾寬頻網，基地台線路三百公尺範圍及營運獲利預估，並未言及有關電子商務之具體利益，足見本人是著重於發展伊摩爾寬頻網之利益，相信被告之業務評估計劃而簽約，被告卻誆騙需使用其所謂emallgo電子網路平台作業系統軟硬體。事實上，此系統與發展伊摩爾寬頻網毫無關聯，再者即便為發展電子商務，被告已成立網站，加盟者僅需推廣招攬業務即可，毋須架設所謂emallgo電子網路平台作業系統軟、硬體。同時，被告之電子商務網站自開辦以來未見絲毫成效，早已結束。被告玩弄法律，利用一般民眾法律常識不足之弱點，刻意製造陷阱，令加盟者難與明顯不平等之契約對抗。踐踏國家法律，視法律如手中玩物，足見被告是以蒙騙簽約為手段，詐取簽約加盟金為目的。
（四）被告並無第一類電信執照或第二類電信執照，於九十年元月十一日總代理第一次溝通會議中，台北區總代理林老闆質詢是否有第一類電信執照或第二類電信執照，被告卻以公司有關係企業鼎昌電訊，轉移眾人之疑慮。用戶申請ADSL，被告規定一律由公司統一申請，卻未告知須附掛於電話號碼，若附掛於用戶，則營業費用曝光，將面臨客戶之質疑，風險如何規避？且用戶頻寬將隨著用戶增加而變慢，有欺瞞用戶之嫌，糾紛亦將由加盟者面對，有嚴重隱瞞並涉嫌蓄意詐欺之行為！
（五）被告於報紙廣告記載加盟者毋須經驗，資策會專業輔導。事實上，其強調毋須經驗，主要是為了利用無經驗者之無知，方便其下手欺騙，此點可由加盟者中竟然無一具網路專業人士，即可一窺端倪。加盟簽約已逾六個月，仍未見有所謂提供營運之企劃案、營運技術轉移、經營幹部培訓（在九十年四月二十二日之總代理會議中臨時加插由 任惠蓮 講演之電子商務概念，與當天議程無關，且內容貧乏為本人早已知曉），並有資策會正式公文證明並無任何關係。非被告所提出華翰電腦之電子網路平台作業系統購買合約，並無合作推廣之任何證明，足見被告所言無可採信之處。
（六）被告於報徵廣告及招攬加盟過程中一味強調加盟，而非推廣產品及服務，並強調靠口碑，事實上經不起考驗，無法得到消費者認同，違背一般加盟體系之作法，更明顯暴露其吸金之本質。又被告於九十年二月後發展ｅ經銷模式，未經申請即以類似多層次傳銷之手法，逕行發佈要求各區總代理推廣，已違反公平交易法二十三條之四，有陷加盟者於錯誤，涉嫌違法之行為！
（七）綜前所述，被告對原告提供不當之資訊、隱藏應公開之資訊，且不合理地擬以單方意思表示變更契約之內容，其動機可議處暫不論處，但其對契約之履行能力與意願，已令原告對契約之繼續履行失去信賴，也對被告與原告締約之動機感到懷疑，故依法向被告表明解除契約之意思表示，以維護原告利益。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告一再污衊原告無心經營以致經營不善所至，此與事實完全不符，已涉嫌偽證，原告自簽約後即積極製作文宣，以合理互惠合作方式開拓經營地點有成，此有多位証人可以証明，並有三個據點（中華路、陳稜路、菜市街）開始運作，詎料在原告接獲客戶申請之後，被告方以公司改變經營策略等片面之詞搪塞，明顯嚴重違背契約精神及影響加盟者權益甚巨，更暴露出被告無心經營只想吸金之企圖。被告一再強調原告是經營能力最差者，完全相反，因原告積極拓展據點，率先招攬顧客，因而提早曝露被告之狼子野心，否則不知尚有多少人將受害！
（二）被告明知產品已逾有效期限（八十九年二月二十二日製造期限一年，於九十年二月二十二日出貨）或即將逾期（有效期限至九十年四月）卻出貨予經銷商售賣，有陷經銷商於錯誤之行為。且交付之物品清單與實際不符，其簽名明顯偽造，被告因東窗事發變更地址及原有手機，逃避加盟者與其聯繫，致使原告與其連絡不上。況且交付東西須當面點交，原告之地址與電話從未變更，被告卻從未與原告聯絡，可見其虛心。
（三）被告於答辯書提到「被告於簽約完成後即於是月二十日由被告派遣：：」之詞，顯與事實不符，原告於八十九年十二月十八日晚上於彰化市○○路○○○號簽約，怎可能於當月二十日完成架設，正確日期應是九十年元月十三日安裝，且中華電信之線路是由原告親自向彰化中華電信催促始施工，與被告所謂與中華電信有合約關係可儘速施工不符，其與中華電信並無合約關係。
（四）被告於答辯書提到：「網際網路公司若作一般纜線施工等只須登載於營業項目」及「已廢除公司行號不得經營未經申請登錄之營業項目」之說詞，亦顯有不當。按被告於報紙、廣告、加盟手冊明確記載發展伊摩爾寬頻網，歸類於第一、第二類電信營業執照，屬於特許申請，目前為止所有合法經營者皆擁有此類營業執照，被告所為明顯非法。
（五）被告於答辯書提到：「伊摩爾公司於全省各縣市總代理之努力下：：多有斬獲：：」，與事實不符，各縣市總代理受騙後，皆虧損累累，甚至不知去向（如台南市、嘉義縣），其餘也不堪賠錢，另作打算。因受不平等合約束縛，被告百般威脅及推諉，不知如何與被告對抗。懇請鈞院體恤下情，維護司法正義及受害者之權益。
（六）被告於答辯書提到：「由鼎昌電訊與是方電訊簽約」之說詞，顯非合理。事實上，其合約屬代辦申請服務性質，與合作推廣並無關係，被告言過其實，且鼎昌電訊已經於九十年九月解散，證實原告所言非虛。而被告不僅言過其實，更公然說謊，已構成偽證，並有多項違法事證，如逃漏稅、侵占、偽造文書、詐欺、跳票等具體事證，證明被告所言多虛而不實。原告因信任被告之董事成員 任惠光 為太平洋集團之董事，進而相信被告在廣告及加盟文件之內容和業務員言詞，詎料被告以隱瞞重大必要資訊及假藉知名公司之信譽，誆騙投資者加盟，此有資策會、宏碁電腦、華翰公司等回函，證明被告之所言及證據皆無可採信。
參、證據：提出伊摩爾寬頻商務網店連鎖加盟手冊、伊摩爾寬頻網區域總經銷授權契約、傳真文件、存證信函、報紙廣告、台灣伊摩爾寬頻區總代理業務評估計畫、伊摩爾寬頻網合作手冊、伊摩爾寬頻網服務申請書、伊摩爾公司九十年五月四日傳真文件、調解不成立證明書、資訊工業策進會回函、宏碁電腦公司回函、華翰公司回函、伊摩爾公司經銷通訊欄等件為證。
乙、被告台灣伊摩爾股份有限公司方面：未於言詞辯論期日到場，據其之前於準備程序到場聲明陳述略以：
壹、聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
貳、陳述：
一、被告乃由康福建設 陳進財 總經理、富邦人力仲介 劉克強 總經理、天貴科技 汪清鈺 總經理及前太平洋百貨子公司甲○○總經理等不同事業領域之專業領導幹部所集資成立，著眼於寬頻網路之未來發展潛力，被告為邑貝貝公司簽約之全省執行總經銷，負責全省業務開發及營運輔導，邑貝貝公司負責開發協力廠商及技術施工，兩家公司在財務、人事、營運等方面均各自獨立運作。被告選擇邑貝貝公司為合作夥伴，主係該公司主要幹部均為太平洋有限電視系統出身，且均具數年實務管理、開發、施工數十萬用戶之雄厚實力及經驗，而其eMallGｏ基地台所採用之作業系統乃由經濟部技轉資策會軟體工程實驗室、華翰電腦，再授權技轉予該公司之超強電子商務平台，市價單套在一百萬元左右，據瞭解邑貝貝公司為資策會該套系統全國最大買家，因以量制價，被告經銷價（含伺服器等硬體設備）每套單價僅售柒拾萬元，扣除廣告人事、管銷等所剩無幾，此乃事實，目的希以低價於市場中卡位。
二、原告所提內容與事實完全不符，茲詳述如下：
（一）原告於八十九年十二月十八日與本公司簽約設立eMallGｏ彰化地區總代理前，曾多次親赴被告公司研商台中與彰化市場狀況，被告基於以都會型城市為主要發展目標，當然推薦其由台中做起，惟原告因恐與和信、東森等大廠直接交鋒，故自行選擇從彰化地區做起，競爭較小，但原告當時企圖心強烈，堅持於簽約時要求大台中區域保有優先經營權。原告以此理由，要求將原總代理加盟權利金貳佰肆拾萬元，以特惠價格一百三十萬元允其成立，多餘資金其將設立中部辦公司，並招募員工、業務及地方廣告，其有信心三、四個月後即可「前進」台中。事實上，雖經被告相關業務幹部輔導其改善，均無法改變其一人公司之特殊營運模式，目前甚而變成其一人同時「玩」好幾家公司、好幾種不同業務，因原告除本公司eMallGｏ之ADSL寬頻免費上網（本公司絕無「免費」上網之營事項目與服務，表示原告以本公司名義變相自行營業中），另還做和信Giga寬頻，也做東森城市寬頻，並「免費」代理監理站業務，還兼做色情頻道定址解碼器經銷處，原告此等行為，除已違反與被告合約第捌條競業禁止之條例外，站在業務發展之角度上來看，亦非妥適。
（二）原告主張被告擁有寬頻網路之建置與維護能力，為雙方契約之主給付義務，實非合約情由。因資策會技轉之eMallGｏ電子網路平台作業系統之軟、硬體之完成架設及維護，才是主給付義務。被告於八十九年十二月十八日與原告完成簽約後，二十日即派工務及資訊工程師按合約完成eMallGｏ之基地台及系統架設，並經原告親自測試驗完成，按合約完成全部工程尾款需乙次繳清，原告當時來電要求被告代為央求邑貝貝公司同意其分期付款，俾利其開公司招募員工等管銷之用，被告也予以配合。結果至九十年四月份起，即因其營運績效不彰，且不接受被告之輔導建議改善，開始蠱惑串聯被告所努力開發之各縣市總代理商，其中包括宜蘭、北市、北縣、桃園、中壢、台中、雲林、嘉義、台南、高雄、台東等代理商，結果僅有宜蘭受影響，其他總代理各自賺錢沒人理他。
（三）被告或全省各縣市總代理均努力開發社區大樓、企業門市上網、學校網咖，原告謂被告無能力、網路建設不合法、工作可預見遲延等情事，均非實在。事實是被告自八十九年十二月簽約加盟迄今，居然連一棟大樓、一個社區或一家企業或一間網咖都沒有開發出來，有何資格又有何證據指控，全因原告不善經營之結果，硬要將後續市場客戶開發之建置能力與維護能力，與被告之主給付義務掛勾，以求脫身。
（四）網際網路公司若做一般纜線架設施工等，只需登載於營業項目之中即可，若涉網路電信等加值服務才需要第二類營業執照，原告所提證物即被告加盟手冊中所列的「未來」加值服務，才需二類特許電信營業執照，原告視「未來」兩字於無物。至於「未來」什麼時候會實現，需視被告全省最終所開發之有效客戶數及同業狀況，如東森、和信、中華電信等有其他加值服務嗎？目前均只有提供寬頻上網功能而已，否則未符經濟效益，會是又一家泡沬的網路公司而已。
（五）被告於九十五月份覆原告存證信函時，已按雙方合約終止條款及民法第二百五十四條，限期七日內履行支付合約義務，原告均置之不理，還強壓各式展示貨品如偽鈔辯識機等價值近貳拾萬元保管品，佔為已有不還，並至台南、彰化、台北松山調解委員會聲請調解，本公司均具狀回覆各調解委員會，均蒙退件不予調解，顯見原告主張無據。
參、證據：提出契約書、照片、出差旅費報告表、訪談聯繫記錄表、廣告刊登費用明細表、報紙廣告、中正社區ADSL寬頻專案報告書、存證信函、出貨單、被告函覆調解委員會函文等件為證。
丙、被告邑貝貝股份有限公司方面：
壹、聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
貳、陳述：
一、原告與被告固於八十九年十二月十八日，就伊摩爾寬頻簽立有區域總經銷授權契約書，惟雙方之權利、義務明定於第參項：「乙方（即原告）向甲方（即被告）購置之超級eMallGｏ電子網路平台作業系統軟硬體之完成架設及維護，架設地點僅限於乙方eMallGｏ伊摩爾寬頻網店總站及其分銷網店」。而被告與原告簽約完成後，即於是月二十日由被告會同伊摩爾公司派遣工務及資訊工程師按合約意旨完成eMallGｏ之基地台及系統架設，其實係由資策會軟體工程室 楊仁達 博士旗下之研究團隊，在被告處所安裝軟體於宏碁電腦股份有限公司出產之伺服器內，再由被告原封不動搬運至原告指定處所，由被告當場接通ADSL並架設網站，且經原告親自測試而完成驗收。被告既已合法取得eMallGｏ基地台所採用之作業系統，且被告之義務限於eMallGｏ電子網路平台作業系統軟硬體之完成「架設」及「維護」，而伊摩爾公司業已完成架設之行為，則被告當已完全依約履行。再者，迄於九十年四月止，伊摩爾公司曾派許多業務幹部至原告處，陪其至總經銷區域範圍拜訪、接洽有意加盟之基地台或網咖業主，惟均因原告營運規模之個人因素，以致無疾而終。然伊摩爾公司於全省各縣市總代理商之努力下，除就社區大樓、企業門市多有斬獲外，即台南市東光國小，亦將成為繼台北大安國中外第二所學校網咖。由此可知，被告非未取得合法權利，亦非無能力架設、施工。
二、原告略以：「：：本人與各總代理商之所以簽約是為了被告所推廣之伊摩爾寬頻網招攬用戶之商機。但事實上推廣寬頻上網用戶與合約中之設備並無關連性：：
」為由，遽稱被告涉有違反公平交易法第二十三條之四、消費者保護法第十三條、第十四條、第二十三條及第二十四條之精神，殊因不諳法律所致。因「有關多層次傳銷事業之報備、業務檢查、及對參加人之告知、參加契約內容及與參加人權益保障等相關事項，除本法規定外，由中央主管機關訂定辦法管理之」，固為公平交易法第二十三條之四就多層次傳銷事業相關之規定。惟被告既非多層次傳銷事業，原告遽以該法而為主張，殊有誤會。另「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法」，消費者保護法第一條第一項定有明文，而「消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者」、「消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係」、「消費爭議：指消費者與企業經營者間因商品或服務所生之爭議」，乃同法第二條第一款、第三款及第四款就本法所適用名詞所為之定義。據此以論，原、被告間之關係既非立於消費者與企業經營者之地位，焉能適用該法？原告主張被告違反第十三條、第十四條、第二十三條及第二十四條之精神，顯於法不合。
三、原告復以「被告並無第一類電信執照或第二類電信執照，卻意圖經營寬頻網店並以總代理自居，有嚴重隱瞞並涉嫌蓄意詐欺之行為！並以違反公司法不得經營未申請登記營業項目之規定」。然網際網路公司若作一般纜線架設施工等，只須登載於營業項目之中即可，倘若涉及網路電信等加值服務，始需要第二類電信營業執照。原告所提被告伊摩爾加盟手冊中所載之「未來」加值服務，須視日後之發展狀況而由被告伊摩爾依階段性提供，顯非系爭契約之主給付義務，實屬至明。
況東森 、和信及中華電信等所營之業務，亦未見有其他加值服務，則原告據以主張被告違約，誠屬有誤。再者，「公司不得經營登記範圍以外之業務」，固為原公司法第十五條第一項所明定，惟是項規定業已修正而取消限制，則原告猶執此以為爭執，殊有未明現行法之疵！
四、又「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限」、「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之」，固為民法第八十八條第一項及第九十二條第一項前段所明定。惟原告假「被告等以隱瞞重大必要資訊及假藉知名公司之信譽，誆騙投資者加盟。此有資訊工業策進會、宏碁電腦、華瀚電腦等回函證明：：」為由，主張受被告之詐欺因而表示錯誤，殊為事後卸責狡辯之詞。因被告之主要幹部均出自太平洋有線電視系統，且均擁有數年之實務經驗，曾管理、開發、施工於數十萬用戶，而eMallGｏ基地台所採用之作業系統，乃由經濟部技轉資策會軟體工程實驗室，嗣由華翰公司取得權利，再由被告向其購買eSMBMall軟體，由華翰公司再轉授權技轉予被告，由被告取得該超強之電子平台。且依系爭契約所示，被告之義務限於eMallGｏ電子網路平台作業系統軟硬體之完成「架設」及「維護」，而契約中亦未載明必須提供原告所稱之服務，何來受被告之詐欺？況被告確與華翰公司就eSMBMall簽立有軟體買賣合約書，其第五條第二項、第三項即明載：「乙方（即華翰公司）對於標的軟體免費提供甲方（即被告）公司人員一年內共計二十四小時之軟體功能展示訓練、售後服務訓練、問題排除訓練，及免費提供甲方一年之技術支援」、「就甲方出售每一套本合約標的軟體之客戶（以取得乙方出具保證書、上課證為限），乙方提供甲方上開客戶於向甲方購買標的軟體裝機日起一年之免費售後維修服務、標的軟體（含新版上市）免費更新版本服務及免費電話諮詢服務。乙方並同意提供該客戶免費到府之上線指導一次，及提供十二人次之免費上課證，得於乙方之台北、台中、高雄各分公司接受教育訓練課程」。另被告亦由鼎昌電訊公司與是方電訊公司，簽立有經銷網際網路服務契約，且定處所之ADSL亦係由是方電訊公司代為向中華電信公司申請，益證原告所為之指控不實。況原告在所提出之存證信函中，並未就陷於錯誤、詐欺為意思表示，且即便原告真有陷於錯誤或遭詐欺之情事，其請求亦已逾一年之除斥期間。是原告依意思表示錯誤及受詐欺為由，主張撤銷兩造間之契約，殊屬與法未合。
參、證據：提出eSMBMall軟體買賣合約書、區域總經銷授權契約書、經銷網際網路服務契約書影本等件為證。
理由
甲、程序方面：本件被告伊摩爾公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，對被告伊摩爾公司之請求部分，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張因信賴被告邑貝貝公司刊登之廣告，透過被告伊摩爾公司與邑貝貝公司訂立系爭契約，在系爭契約所擬建立之商業交易行為中，寬頻網路建置與維護能力已成為系爭契約之重要事項，構成業者之主給付義務，被告邑貝貝公司迄今並未擁有第一類電信執照，亦未見其提出已申請前開執照之證明，即無權能合法執行建置與維修寬頻網路之相關問題，且此一事實係發生於締約之前，以被告之地位而言係可預見並可得改善，而被告邑貝貝公司於加盟手冊中宣稱：「區域總代理之營運範圍為十萬戶起。基地台半徑三百公尺範圍內，皆可施工」，並未言明不承接非大樓用戶，卻於九十年四月二十四日以一紙傳真宣告不承接透天厝，且託言其他同業皆同一作法，其後則改稱須透天厝之申請者達一定數量方始願意承接，探究其不承接申請之真正原因乃能力不足，在網路架設及維護之契約義務上，可預見其必然有給付不能之情形，是系爭契約已因被告自始給付不能而無效；縱認為系爭契約並未因被告之給付不能而無效，被告於廣告中宣稱營運團隊有中華電信、是方電訊、宏碁電腦、資策會等，令人相信前開公司是被告邑貝貝公司之投資團隊，然事實上被告邑貝貝公司與前開企業間只有代理或經銷之關係，甚至於沒有關係，前開行為使人誤以為是被告擁有極大之行銷能力，可見被告之廣告並非真實，而此亦直接影響原告加盟之意願，被告之行為已違反消費者保護法第十三條、第十四條、第二十三條及第二十四條之精神，而被告以不實之文件、言詞，及蓄意隱瞞重大訊息，違反平等互惠、誠信原則，誘騙當事人簽約，致使原告誤信，以致簽署與原告初衷完全不符，並對原告極為不利且不公平之合約，是原告亦得以陷於錯誤或詐欺及被告違約為由，主張撤銷、解除系爭契約，請求回復原狀等情。
二、被告伊摩爾公司則以該公司係由不同事業領域之專業者所集資成立，著眼於寬頻網路之未來發展潛力，被告伊摩爾公司為被告邑貝貝公司簽約之全省執行總經銷，負責全省業務開發及營運輔導，被告邑貝貝公司負責開發協力廠商及技術施工，兩家公司在財務、人事、營運等方面均各自獨立運作，在兩造合意訂立之系爭契約中，由資策會技轉之eMallGｏ電子網路平台作業系統之軟、硬體之完成架設及維護，才是主給付義務，兩造於八十九年十二月十八日完成簽約後，被告伊摩爾公司即於同年月二十日即派工務及資訊工程師按合約完成eMallGｏ之基地台及系統架設，並經原告親自測試驗完成；而網際網路公司若做一般纜線架設施工等，只需登載於營業項目之中即可，若涉網路電信等加值服務才需要第二類營業執照，原告所提證物即被告加盟手冊中所列的「未來」加值服務，才需二類特許電信營業執照，被告既尚未提供未來加值服務，即不需第二類營業執照；又被告於九十五月份覆原告存證信函時，已按雙方合約終止條款及民法第二百五十四條，限期七日內履行合約義務等語，資為抗辯。被告邑貝貝公司則以依系爭契約約定，其義務限於eMallGｏ電子網路平台作業系統軟硬體之完成架設及維護，而伊摩爾公司業已完成架設之行為，則被告當已完全依約履行；又公平交易法第二十三條之四係就多層次傳銷事業為規定，被告既非多層次傳銷事業，原告遽以該法而為主張，殊有誤會，而原、被告間關係既非立於消費者與企業經營者之地位，原告主張被告違反消費者保護法第十三條、第十四條、第二十三條及第二十四條之精神，亦於法不合；再者，eMallGｏ基地台所採用之作業系統，確由經濟部技轉資策會軟體工程實驗室，嗣由華翰公司取得權利，再由被告向其購買e
SMBMall軟體，由華翰公司再轉授權技轉予被告，被告確與華翰公司就eSMBMall簽立有軟體買賣合約書，並與鼎昌公司及是方電訊公司簽立有經銷網際網路服務契約，而依系爭契約所示，並未載明必須提供原告所稱之服務，何來原告所稱受被告詐欺之情事；況原告在其所提出之存證信函中，並未就陷於錯誤、詐欺為意思表示，即便原告真有陷於錯誤或遭詐欺之情事，亦已逾一年之除斥期間等語，資為抗辯。
三、原告主張因被告邑貝貝公司於刊登之廣告中，表示欲與下游加盟者合作，建立一專屬寬頻網路，並與貨物供應商簽訂相關契約，以建立虛擬電子商店，並宣稱營運團隊有中華電信、是方電訊、宏碁電腦、資策會等機構，遂透過被告伊摩爾公司與邑貝貝公司訂立系爭契約，由被告邑貝貝公司授權原告為彰化縣北區之總經銷，負責該區域之營運與發貨，總價計一百三十萬元，原告已支付現金八十五萬元，並簽發以原告為發票人，付款銀行為彰化市第一信用合作社，支票號碼為ＰＡ0000000、ＰＡ0000000、ＰＡ0000000，面額各為一十五萬元之支票三張，現由被告邑貝貝公司持有中，嗣原告於九十年五月十日發存證信函，以陷於錯誤為由，撤銷與被告邑貝貝公司所簽訂之系爭契約等情，業據提出伊摩爾寬頻商務網店連鎖加盟手冊、伊摩爾寬頻網區域總經銷授權契約、傳真文件、存證信函、報紙廣告、台灣伊摩爾寬頻區總代理業務評估計畫、伊摩爾寬頻網合作手冊、伊摩爾寬頻網服務申請書、伊摩爾公司九十年五月四日傳真文件等件為證，而被告除以前開詞情置辯外，對於原告前述主張並不爭執，則原告此部分之主張堪信為真實。是以，本件茲應審究者，在於：（一）原告以被告邑貝貝公司自始給付不能為由，主張系爭契約無效，是否有理由？（二）原告以陷於錯誤、遭詐欺為由，主張撤銷系爭契約，是否有理由？（三）原告以被告違約為由，主張解除系爭契約，是否有理由？經查：
（一）原告以被告邑貝貝公司自始給付不能為由，主張系爭契約無效，是否有理由？⑴按民法第二百四十六條第一項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無
效，該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，於契約訂立時，其給付即為任何人皆不能依債務本旨實現之意。故如僅係債務人個人主觀或暫時之不能給付，自難謂其契約為無效。
⑵原告雖主張寬頻網路建置與維護能力已成為系爭契約之重要事項，構成業者之
主給付義務，被告迄今並未擁有第一類電信執照，即無權能合法執行建置與維修寬頻網路之相關問題，是系爭契約已因被告自始給付不能而無效云云。惟查，電信事業分為第一類電信事業及第二類電信事業，電信法第十一條定有明文。所謂電信，係指利用有線、無線，以光、電磁系統或其他科技產品發送、傳輸或接收符號、信號、文字、影像、聲音或其他性質之訊息，而電信事業則指經營電信服務供公眾使用之事業，電信法第二條亦有明文。故網際網路公司如未利用網路電信作加值服務，而只作一般纜線架設施工等工程，自不需取得第
一、第二類電信營業執照始得營業。依原告所提被告邑貝貝公司之伊摩爾寬頻商務網店連鎖加盟手冊中，既僅將經營第二類電信服務列為未來之加值服務項目，則在被告邑貝貝公司尚未提供此項加值服務時，自不需具備第二類電信執照。況被告邑貝貝公司縱已於契約中承諾提供前述加值服務，被告邑貝貝公司未取得第二類電信執照，亦僅係被告邑貝貝公司個人主觀或暫時之不能給付，揆諸前揭說明，自難謂系爭契約為無效。是原告上開主張，尚無可採。
⑶原告雖主張被告邑貝貝公司於加盟手冊中宣稱區域總代理之營運範圍為十萬戶
起，基地台半徑三百公尺範圍內皆可施工，並未言明不承接非大樓用戶，卻於九十年四月二十四日以一紙傳真宣告不承接透天厝，其後則改稱須透天厝之申請者達一定數量方始願意承接，是系爭契約已因被告自始給付不能而無效云云。惟查，依原告所提被告邑貝貝公司發行之伊摩爾寬頻商務網店連鎖加盟手冊、寬頻社區網店連鎖加盟專案中，被告邑貝貝公司已表明其主要目標市場為集合式社區住宅、商業大樓為主（以都市型城市為主要區域），以求收入穩定、管理容易，原告既自承於簽訂系爭契約前已看過前述文件，且系爭契約最後附註中（以手寫補充）亦表明「甲方同意大台中縣市區域，乙方有優先經營權，即凡大台中區域若甲方於此區域內有區域總經銷設立，優先通知乙方，乙方有優先決定權」，足見被告伊摩爾公司所稱原告於簽訂eMallGｏ彰化地區總代理前，曾多次親赴被告公司研商台中與彰化市場狀況，被告基於以都會型城市為主要發展目標，當然推薦其由台中做起，原告因恐與和信、東森等大廠直接交鋒，故自行選擇從彰化地區做起，競爭較小，但原告當時企圖心強烈，堅持於簽約時要求大台中區域保有優先經營權等情，尚非無據。原告既知悉被告邑貝貝公司以集合式社區住宅、商業大樓為主要發展目標，對於被告邑貝貝公司不欲開發成本較高之透天厝客戶應有所預見。況依原告所提被告伊摩爾公司九十年五月四日之傳真函顯示，被告並未拒絕透天住宅客戶之開發、安裝事宜，而僅係基於成本之考量，要求以每次十戶申裝方式辦理，尚難認被告有自始給付不能之情事。揆諸前揭說明，原告上開主張，亦非可採。
⑷綜上，原告以被告邑貝貝公司未取得第二類電信執照，及拒絕透天厝纜線之架設為由，主張系爭契約因被告邑貝貝公司自始給付不能而無效，尚無可採。
（二）原告以陷於錯誤、遭詐欺為由，主張撤銷系爭契約，是否有理由？⑴按民法上所謂詐欺者，係指表意人故意欺罔他人，使陷於錯誤而為意思表示，
並因之而為意思表示之謂也。是其成立要件包括表意人有詐欺之行為，並有詐欺之故意，且相對人之錯誤與詐欺間需有因果關係，相對人方得依民法第九十二條撤銷其意思表示。
⑵原告主張被告於報紙廣告及相關加盟文件中，明確記載與中華電信、是方電訊
、宏碁電腦、資策會有合作關係，使原告誤信為真，而與之簽訂系爭契約，被告所為顯有依附他人信譽進行詐欺云云。惟查，被告所稱eMallGｏ基地台所採用之作業系統，乃由經濟部技轉資策會軟體工程實驗室，嗣由華翰公司取得權利，再由被告向其購買eSMBMall軟體，由華翰公司再轉授權技轉予被告，由被告取得該電子平台，並將軟體安裝於宏碁公司出產之伺服器內，再由被告搬運至原告指定處所裝設，由被告當場接通ADSL並架設網站，以及被告亦由鼎昌公司與是方電訊公司簽立有經銷網際網路服務契約，且營業所之ADSL亦由是方電訊公司代為向中華電信公司申請等情，業據被告提出eSMBMall軟體買賣合約書、經銷網際網路服務契約書為證，而依原告所提華翰公司九十年十二月十七日回函文件，亦表示確有eSMBMall軟體買賣事宜，足見被告上開辯稱為可採信。故被告在廣告中所稱合作事宜縱於程度上有所誇大，尚非全然無據之故意虛構，即難認有詐欺之情事。而原告復未舉證證明被告與中華電信、是方電訊、宏碁電腦、資策會有如何程度之合作關係，為影響其決定是否簽訂系爭契約之重要因素，並具體顯現在簽約過程中為被告所明知，即難認被告有詐欺之積極行為，亦難認原告係受詐欺而為簽約之意思表示。是原告上開主張，尚無可採。
⑶原告雖主張被告邑貝貝公司於加盟手冊中宣稱區域總代理之營運範圍為十萬戶
起，基地台半徑三百公尺範圍內皆可施工，並未言明不承接非大樓用戶，事後卻宣告透天厝之申請者達一定數量方始願意承接，被告所為顯屬詐欺云云。惟查，被告邑貝貝公司主要營業目標為集合式社區住宅、商業大樓，被告並未拒絕透天住宅客戶之開發、安裝事宜，已如前述，原告既自承於簽訂系爭契約前已看過伊摩爾寬頻商務網店連鎖加盟手冊、寬頻社區網店連鎖加盟專案等文件，亦難因此認被告就此有何詐欺之情事。
⑷原告雖主張被告於九十年二月後發展ｅ經銷模式，未經申請即以類似多層次傳
銷之手法，逕行發佈要求各區總代理推廣，已違反公平交易法二十三條之四，有陷加盟者於錯誤云云。惟查，依原告所稱，被告發展ｅ經銷模式係於系爭契約簽訂之後，則簽約當時原告自無因此陷於錯誤而簽訂系爭契約之情形。
⑸綜上所述，尚難認被告有詐欺原告致其陷於錯誤簽約之情事，則原告以陷於錯誤、遭詐欺為由撤銷系爭契約，即屬無據。
（三）原告以被告違約為由，主張解除系爭契約，是否有理由？依系爭契約第參項甲方（即被告邑貝貝公司）對乙方（即原告）之義務為：「
一、乙方向甲方購置之超級eMallGｏ電子網路平台作業系統軟硬體之完成架設及維護，架設地點僅限於乙方eMallGｏ伊摩爾寬頻網店總站及其分銷網店。二、乙方應指派業務幹部不定期全省巡迴輔導各站台之運作：：」之約定，顯見被告所負契約義務主要在於完成eMallGｏ之基地台及系統架設，以及站台運作之輔導、企業識別系統之設計及規劃、提供各項文宣、廣告促銷：：等事宜，而被告辯稱已依約完成該基地台及系統之架設，並數度派員南下輔導原告客戶之開發，且數度刊載包括原告營業處所電話之廣告於報紙等情，業據被告伊摩爾公司提出照片、出差旅費報告表、訪談聯繫記錄表、廣告刊登費用明細表、報紙廣告等件為證，並為原告所不爭執，堪信為真實。又被告並未拒絕透天住宅客戶之開發、安裝事宜，已如前述，亦難認被告有何債務不履行之情事。是原告以被告違約為由主張解約，亦無可採。
四、從而，原告主張系爭契約因被告自始給付不能而無效，請求被告依民法第二百四十七條負損害賠償責任，並以陷於錯誤或遭詐欺及違約為由，撤銷或解除系爭契約，請求被告回復原狀，返還原告已支付之現金八十五萬元，及以原告為發票人、付款銀行為彰化市第一信用合作社、面額各為一十五萬元之支票三張，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
參、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年六月十三日
民事第六庭審判長法官鄭純惠
法官黃蓓蓓法官林孟皇右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年六月十四日
法院書記官劉寶鈴