裁判字號：最高法院94年台上字第1440號刑事判決
裁判日期：民國94年03月24日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一四四０號
上訴人丁○○
己○○
巷1戊○○
巷1上列二人共同選任辯護人 薛西全 律師
鄭銘仁 律師上訴人丙○○
巷2選任辯護人 蘇榮達 律師
蘇俊誠 律師 許文彬 律師上訴人甲○○選任辯護人 許明德 律師
吳芝瑛 律師 鄭勝智 律師上訴人乙○○
路9上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年二月二十三日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第四０五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第八三二０、八三二一、八四０六、九０四四、九四九八、九六一
一、一一七三０、一四九九七、二二五七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於己○○、戊○○、丙○○、乙○○、丁○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人己○○、戊○○、丙○○、乙○○、丁○○、甲○○部分之判決，改判分別論處己○○共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；論處戊○○共同與依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；論處丙○○連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪刑；論處乙○○共同連續非依據法令從事公務之人員亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；論處丁○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖私人不法之利益罪刑；論處甲○○共同連續與依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖私人不法之利益罪刑；固非無見。
惟按審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查，始為適法；又對於此項刑求抗辯雖已調查但仍未明瞭者，仍應認與未經調查無異。本件戊○○辯稱：調查員（按係法務部調查局高雄縣調查站）係在（按係民國八十六年四月二日）九時五十分時脅迫伊，另在十二時四十二分、十四時四十分有脅迫，並有疲勞訊問情事云云（見原判決第九頁）。雖原判決已在理由內就調查所得，說明其證據取捨及判斷之理由，但戊○○上訴意旨主張：原審僅就九點五十分、十二時四十二分二次調查其有無受調查員脅迫情事，且依原審九十一年九月二十七日及同年十月二十五日、同年十一月二十二日訊問筆錄所載（見原審更㈠卷㈡第三一頁以後、第三九頁以後、第七二頁以後），戊○○八十六年四月二日在法務部調查局高雄縣調查站（下稱調查站）之供述錄影帶，錄影帶是由上午十時八分開始勘驗，下午二時三十三分停止勘驗，再跳至錄影帶下午四時開始勘驗，中間略過戊○○陳稱於十四時四十分第三次受調查員脅迫之時間；又為何調查員要請戊○○寫上四月二日上午零九五０（指上午九時五十分）開始偵訊，而錄影帶何以由十時八分才開始錄影？為何之後又瞬間跳到十點十分，未連續錄影？原審對上開疑問恝置未論，即以之為判決之基礎，難謂適法云云，經查尚非全然無據，因關係戊○○上開時間在調查站供述證據是否有證據能力之判斷，揆之首開說明，自有再加調查、審認之必要。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬證人，自應使之立於證人之地位而陳述，踐行人證之法定調查程序，始得採為不利於其他共同被告之證據。本件原審於九十三年二月二十三日判決時，以共同被告乙○○、戊○○、甲○○、丁○○於調查站不利於己之供述，分別採為不利於其他共同被告己○○、丙○○、甲○○、丁○○之證據，揆之上開說明，並未踐行人證之法定調查程序，自非適法。再被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。本件原判決依證人 卓永富 、 袁國鴻 、 林安清 三人於調查站調查時所稱：確有提供建築師事務所名義予甲○○供作比價之用等語，資為認定丁○○確有提供三家建築師事務所作形式上之公開比價程序標得工程之基礎（見原判決第二六頁），但對於上開證人卓永富、袁國鴻、林安清於調查站之供述證據，如何具有證據能力並未說明其理由，遽採為論罪基礎，難謂無判決理由不備之違法。另原判決既認乙○○於八十六年三月二十七、二十八日在調查站之供述無證據能力（見原判決第一０頁），仍竟引述該日乙○○之供述，為論斷戊○○有無退還系爭賄款之基礎（見原判決第一五頁），前後相互齟齬；又原判決理由內已先說明不以丙○○在調查站之供述為論罪之依據（見原判決第一一頁第五行），但原判決理由內卻又採丙○○於八十六年七月八日在調查站之供述（偵字第八四０六號卷第一六二頁），認乙○○確有於八十一年三月八日、六月二十七日、十月二十日、十一月十七日、十一月二十九日分別各交付五筆款項共新台幣（下同）一百二十二萬元予丙○○收受等情（見原判決第一七、一八頁），亦有理由矛盾之違法。復按有罪判決書對被告有利之證據不採納者，應於判決內說明其理由，始為適法。本件己○○、戊○○上訴意旨主張：瑞城公司負責人 蘇瑞德 、國軒公司負責人 黃學藤 、大名公司負責人 曾重明 均證稱並無圍標情事（見偵字第二二五七四號卷第九
八、九九頁），對上開有利之證據，原判決未說明不採納之理由，逕認己○○明知乙○○有借牌圍標之不法情事，有判決理由不備之違法云云；丙○○上訴意旨亦稱：恆富公司負責人 古幸靜 、明正公司負責人 楊明正 、國軒公司負責人黃學藤、大名公司負責人曾重明，均分別證稱乙○○並無圍標情事，原判決對上開有利之證據未說明不採納之理由，判決違法等語；經查尚非全然無據，本院前發回意旨亦已指明，原判決仍恝置未論，自非適法。又按貪污治罪條例第四條第一項之經辦公用工程收取回扣罪，其所謂「回扣」，係指公務員意圖不法之所有，將應付給之工程價款中，與對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，據為不法之所有而言。本件原判決論處丙○○經辦公用工程收取回扣罪刑，並未認定丙○○如何與乙○○約定，以如何之比率或如何扣取其中一部分工程價款之事實，亦未於判決內說明其依憑之證據及理由，遽論其經辦工程收取回扣罪刑，自嫌速斷，難謂適法。再甲○○辯稱：伊給付丁○○之費用僅是設計費中之七成並非所有設計監造費之七成云云，原判決對此項辯解並未說明其不予採信之理由。且對於建築師委請他人繪製設計圖，每張充其量亦只一、二千元云云（見原判決第二五頁），為證據取捨及判斷依據之一，並未說明其依憑之證據，均非妥適。又原判決既認丁○○與甲○○係共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，而對於共同正犯丁○○所得如原判決附表三所示之財物，僅對丁○○諭知應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，為何不及於共同正犯之甲○○，原判決未說明其理由，亦非適法。以上違誤或為上訴人等所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分，仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決甲、七、八、乙、六、七），及不另為免訴諭知部分（原判決乙、五），公訴人認均與撤銷發回部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年三月二十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月三十日
Ａ