臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第221號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第221號刑事判決

裁判日期：民國105年05月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第221號上訴人即被告 李嘉琪 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度審訴字第1320號中華民國104年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度毒偵字第2668號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李嘉琪施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、李嘉琪基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104年9月2日19時許，在其位於臺中市○○區○○里○○街○○○巷○○號住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃抽吸之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於104年9月2日23時25分許，在其上開住處前，為警盤查，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：本判決認定上訴人即被告李嘉琪（以下稱被告）犯罪事實所援引被告以外之人之供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院審理中均未就此等證據之證據能力有所爭執，本院審酌該等供述證據作成時、非供述證據取得時之外部情況，自形式上觀察並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判程序中逐一提示予檢察官及被告表示意見，以之為本案證據應屬適當，自均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據：上開事實業經被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第18頁至第19頁，原審卷第33頁、第36頁至第37頁，本院卷第39頁），且員警於104年9月3日，經被告同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，亦有採集尿液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局委託尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷第27頁、第29頁，偵卷第29頁），足徵被告之自白確與事實相符。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定
參、論罪之說明：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院103年度訴字第1665號判處有期徒刑6月，甫於104年4月30日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，須因被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑；所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有相當之關聯性，始稱該當。倘被告所犯前列毒品罪之犯罪時間，時序上早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而遭查獲，因與被告所犯毒品罪之毒品來源無關，即與上開應獲減輕或免除其刑之規定不侔（最高法院104年度台上字第3381號、102年度台上字第2826號判決意旨參照）。查被告於偵訊時雖供稱其毒品來源為 游煥強 等語（見偵卷第18頁背面），嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後，確有查獲游煥強販賣第一級毒品海洛因之犯行，並經檢察官提起公訴，亦有臺灣臺中地方法院檢察署104年11月11日函、104年度偵字第25581號、第26912號起訴書在卷可稽（見原審卷第25頁、第39頁至第41頁）。然經核閱前開起訴書所載犯罪事實，游煥強係於104年9月22日22時許，販賣第一級海洛因予被告，而被告本次施用第一級毒品海洛因之時間則為104年9月2日19時許，亦即被告所犯施用第一級毒品罪之犯罪時間，在時序上早於游煥強販賣毒品予被告之時間；又被告自承本次施用之海洛因毒品係游煥強於104年9月2日10時許免費提供等語（見偵卷第18頁背面，本院卷第39頁），顯亦與游煥強遭起訴之販賣第一級毒品犯行無關。綜上，被告本案施用第一級毒品海洛因之來源，與游煥強遭起訴之於104年9月2日22時許販賣第一級毒品予被告犯行無關，而無適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之餘地，附此敘明。
四、原審認被告犯施用第一級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之毒品而言，必於有罪判決之事實欄內，已經認定為被告犯罪事實之毒品，始足當之。查本件扣案之海洛因毒品2包，係被告於犯本案施用第一級毒品罪後之同日22時許，始以1,
300元向游煥強所購得，此據其供述在卷（見偵卷第19頁，本院卷第36頁），是既非本案施用後所剩餘之毒品，原審併予宣告沒收銷燬之，容有不當。被告以原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑不當而提起上訴，雖無可採，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將之撤銷改判。
五、爰審酌被告曾有多次施用毒品前案紀錄，並經觀察、勒戒及強制戒治後，猶另萌施用毒品之犯意，再犯施用毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且未衷心悛悔，惟念及其施用毒品僅戕害其自己身心，並無加害他人，且其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，併參酌其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案海洛因毒品2包，與本案並無直接關聯，已如前述，檢察官請求併予沒收銷燬，容有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國105年5月4日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官李進清法官鍾貴堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國105年5月4日