裁判字號：臺灣彰化地方法院105年易字第867號刑事判決
裁判日期：民國106年01月06日
裁判案由：賭博
臺灣彰化地方法院刑事判決105年度易字第867號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告陳昭全選任辯護人陳世煌律師
林家豪律師被告 洪文宗 上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第5369號、第7828號），本院判決如下：
主文陳昭全、洪文宗均無罪。
理由
一、本件為刑事訴訟法第376條第1款所列案件，依同法第284條之1規定，由法官獨任審判，先予敘明。
二、公訴意旨略以：被告陳昭全、洪文宗於民國104年8、9月間，共同基於賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，將以被告洪文宗名義申辦之門號「00-0000000」號（下稱本案門號）供作公眾得出入之場所，供真實姓名不詳不特定之多數賭客， 向渠 等簽賭俗稱「六合彩」之賭博，被告陳昭全再將簽注單以本案門號傳真至上游組頭門號「00-0000000」號電話（上游組頭部分，由檢察官另行偵辦）而賭博財物。其賭法係由賭客先自01至49共49個號碼中任意簽選數個號碼為1組，再選擇所謂「二星」、「三星」、「四星」、「特別號」或「全車」等之簽賭方式，並需支付投注金，選定後核對每週香港六合彩之開獎號碼，如賭客所簽選之號碼與開獎號碼之任意2個號碼以上相同，即可獲得彩金，賭客如未簽中任何獎項，所投注之賭金悉數歸被告陳昭全、洪文宗所有，藉此方式而獲取利益。因認被告二人共同涉犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物、第268條之圖利供給賭場、圖利聚眾賭博罪嫌等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即使被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，則根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第482號、第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
四、公訴人認被告二人共同涉犯刑法第266條第1項前段及第268條之賭博罪嫌，無非以：本案門號自104年8月1日起至104年9月17日止之期間內，每逢六合彩開獎日晚間8時起至11時許止，均有發話至門號「00-0000000」號電話4至11通不等之通聯紀錄，其中於六合彩開獎日之104年8月13日、15日、18日、20日、9月3日、5日、8日、10日、12日、15日及17日等日均有傳真簽注單至門號「00-0000000」號電話，其餘非六合彩開獎日，則無任何雙向通聯紀錄，且六合彩簽注單上有記載「亮-陳」、「大-全」、「吉全」、「妤-全」、「佑→全」等註記等情，有本案門號電話雙向通聯紀錄、簽注單影像資料324張、調取票等可佐；又簽注單上「亮-陳」、「大-全」、「吉全」、「妤-全」、「佑→全」等之註記方式，顯係指代號「亮」、「大」、「吉」、「妤」、「佑」等賭客向代號「「陳」、「全」之上游組頭下注簽賭之意，而組頭代號「陳」、「全」等2字，即與被告陳昭全名字之頭尾2字不謀而合，可信被告陳昭全、洪文宗共同經營本件六合彩賭博等為其論據。
五、被告陳昭全及其辯護人，以及被告洪文宗等就檢察官提出之簽注單影像資料，均抗辯係違法取得，不同意有證據能力；對於其餘證據則不爭執證據能力。被告二人並均堅決否認有公訴人起訴之本案犯行，辯稱：當時申請本案電話，是要作為經營葬儀社之用，但後來葬儀社之申請設立未通過，電話費是由陳昭全之帳戶自動扣款，洪文宗很少使用這支電話，陳昭全後來有去辦停話，但係何時忘記了等語。
六、本案之爭點在於公訴人提出之傳真機六合彩簽注單影像列印資料是否具有證據能力？以及有無積極證據足以證明被告二人確有公訴人所指之犯行？茲分述如下：
㈠關於傳真機六合彩簽注單影像列印資料之證據能力部分：
⒈查公訴人提出之六合彩簽注單影像列印資料324張，其取
得方式，係檢察官向本院聲請調取門號「00-0000000」電話，自104年8月1日起至同年9月17日止之雙向通聯紀錄，並於調取票聲請書上記載調取之資料包括「接收傳真內容之影像」，但本院核發之通信調取票，就「調取通信種類」係記載「詳如附件」，而該附件亦僅列載包括上開電話在內共18線電話之雙向通聯、使用者資料，並未記載准以調取「接收傳真內容之影像」資料。嗣警方即依檢察官之指揮，持本院核發之調取票向中華電信股份有限公司（下簡稱：中華電信）調閱上開門號使用該公司HIBOX網路傳真機接收傳真內容之影像，而經中華電信列印交付警方等情，有檢察官調取票聲請書、本院104年聲調字第371號通信調取票暨附件（以上見本院卷第28至32頁），及警員職務報告（見105偵5369卷第4頁）等在卷可參。核此情事，本案警方取得之上揭傳真機簽注單影像列印資料，不無有逸脫本院上述調取票所准許調取之範圍而取得之嫌。
⒉稽諸上揭從中華電信HIBOX網路傳真機截取之六合彩簽注
單影像列印資料，其上除有通信時間之資訊外，並有書寫字跡、簽注種類與號碼、簽注支數及名稱代號（即「亮-陳」、「大-全」、「吉全」、「妤-全」、「佑→全」等）等意思表示內容，有該等簽注單影像列印資料在卷可參（見105偵5369卷第16至194頁）。上開簽注單之通訊方式，係發送方利用電話傳真機將掃描之影像，經由電信線路傳送到中華電信之電腦伺服器儲存，伺服器處理後再透過電信線路傳送到接收方之電信用戶。此通訊方式，核屬通訊保障及監察法第3條第1項第1款所規定：「利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信」之通訊；且因該等簽注單上之號碼、文字等內容，係利用中華電信之電信設備發送及儲存，並屬私人間之通信，復查無證據證明警方取得該等傳真通訊內容，曾經得通訊相對人間任何一方之同意，自應認發送方與接收方對該通訊內容具有隱私及秘密之合理期待，是上揭通訊內容為通訊保障及監察法所保障之通訊。從而欲取得此一通訊內容，自應依同法第5條或第6條之規定，經法官核發通訊監察書，始得為之。
⒊本案警方雖係依調取票而調取上揭簽注單等影像列印資料
，惟按通訊保障及監察法第11條之1第5項規定，調取票所得調取之資料為「通信紀錄」及「通訊使用者資料」，依同法第3條之1的規定，所稱「通信紀錄者」，係指「電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄。」；所稱「通訊使用者資料」，則係指「電信使用者姓名或名稱、身分證明文件字號、地址、電信號碼及申請各項電信服務所填列之資料。」，足見「通信紀錄」與「通訊使用者資料」，均屬不涉及通信內容之資訊。申言之，調取票所得調取之資訊，係不具通信內容之「通信紀錄」或「通訊使用者資料」，法官核發調取票僅能針對不具通信內容之資訊。倘若聲請調取之資訊係具有通信內容之通訊，因取得具有通信內容之通訊，必須符合通訊保障及監察法第5條或第6條之要件，且經法官核發通訊監察書，始得為之，此際法官自不得核發調取票，縱然核發，司法偵查機關亦不得執此無效令狀獲取具有通信內容之通訊。如果取得，此「應經法官核發通訊監察書」，卻「未經法官核發」而逕取得之證據，自屬違反通訊保障及監察法第5條或第6條之規定進行通訊監察所取得之證據，應有同法第18條之1第3項證據排除規定之適用。
⒋相對於傳統型態之搜索、扣押等強制處分，通訊監察係屬
新型態之強制處分（見 林鈺雄 教授著「刑事訴訟法上冊」2013年9月7版第443頁至451頁）。按諸立法體例，原本應將屬強制處分一環之通訊監察，規範在國家偵查犯罪實施強制處分之基本法律的刑事訴訟法內，但我國立法者係選擇以特別法方式，亦即在刑事訴訟法外，另行制定通訊保障及監察法，以規範有關通訊監察此一強制處分發動之要件及限制，依特別法優於普通法之原則，通訊保障及監察法乃屬刑事訴訟法之特別法，自應優先適用，法理甚明。是公訴人謂依刑事訴訟法第133條之規定，對可得為證據之物，自得命持有上揭簽注單傳真影像資料之中華電信提出，而毋庸法院核發通訊監察書；且依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，該等簽注單為中華電信業務上所製作之紀錄文書，自有證據能力等節（見本院卷第27頁檢察官補充理由書），容係誤解上述法律規範之效力優先次序，及傳真機簽注單影像資料之定性（性質上非屬中華電信業務上紀錄之資料，參諸通訊保障及監察法第3條之1之規定自明）所致，核無足採。
⒌公訴檢察官雖另謂依中華電信與用戶簽訂之定型化契約「
市○○路業務服務契約」第45條之約定（見105偵5369卷第215頁反面），中華電信原則上固對業務上所掌握用戶之相關資料有保密義務，但在有司法機關為偵查犯罪或調查證據所需時，得以提供，而主張系爭列印之簽注單影像資料具證據能力（見本院卷第84頁）。惟揆諸通訊保障及監察法第1條規定「為保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序，特制定本法。」之立法目的，即在於保障憲法所賦與人民之秘密通訊自由，與確保國家安全、維護社會秩序之權衡兼顧，故如上所述，國家為偵查犯罪目的而取得通訊內容，必須依據通訊保障及監察法之規定，經法官核發通訊監察書，始得為之。另方面，電信業者相較於電信使用人而言，屬支配通訊設備使用之強者，如不接受其定型化契約內容，即無從使用該電信業者之電信服務，處於弱勢之電信使用人顯然無法與其抗衡，也根本無法與之議訂而修改電信業者提供之定型化契約，而只能照單全收；於此情形，若謂憑定型化契約之上開概括約定，即令電信使用人事先概括同意電信業者得單方將通訊內容提供給偵查機關，而無需視具體個案取得電信使用人之同意，亦無須遵守通訊監察之法官保留原則，此舉將使憲法第12條所揭櫫保障之人民有秘密通訊自由成為具文，亦將架空通訊保障及監察法所規定之法官保留原則。是公訴檢察官此部分之主張，有悖於憲法保障秘密通訊自由與通訊保障及監察法規定之法官保留原則，要無可採。
⒍據上所述，本案之傳真機簽注單影像內容列印證據，因未
經法官核發通訊監察書而逕行取得，係屬違反通保法第5條或第6條之規定取得。通訊保障及監察法第18條之1第3項規定：「違反第五條、第六條或第七條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第十七條第二項規定予以銷燬」。本條項所使用之「監聽行為」一義，究為列舉規定，僅規範監聽行為，而不及於同法第13條第1項所定之截收、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法？抑或僅屬「通訊監察行為」之例示規定，而包括第13條第1項所定監聽以外之通訊監察方法？文義上雖非無疑。但本院認為，第13條第1項規定之通訊監察以「截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法」等各種型態之監察行為，係為因應日新月異之通訊科技所作之例示規定，包括監聽在內，皆屬通訊監察方法，無論何一通訊監察方法，均非經法官核發通訊監察書不可，且各種通訊監察方法所得資訊均為具有隱私期待之通訊，隱密監控之侵害性格並無不同，依相同事物為相同處理之解釋方法，就通訊保障及監察法第18條之1第3項所稱之「監聽行為」，自以例示規定之解釋為妥。再者，如獨獨針對「監聽行為」設立證據排除規定，而其他通訊監察行為不與焉，勢將大大限制該證據排除條款之規範射程，徒使立法美意落空，國家機關將執此以規避證據排除條款，其論理上謬誤甚明。本案警方取得儲存在電信業者電腦伺服器之通訊，該通訊本係以電磁紀錄形式儲存於伺服器上，中華電信應警方所請，將文字、號碼等影像之電磁紀錄輸出列印附著在紙張之上，成為可供閱讀與解讀之資訊。由此過程觀之，警方獲取通訊之方法與影印既有文字或影像類似，應屬同法第13條第1項所稱之「其他類似之必要方法」。從而，警方違反通訊保障及監察法第5條或第6條規定以「其他類似之必要方法」實施通訊監察，該「其他類似之必要方法」亦屬同法第18條之1第3項所稱之監聽行為，是警方上述違反規定取得之本案傳真機簽注單影像列印資料，依該條項之規定，自不得於本案採為證據，應予排除。
㈡關於被告是否成立犯罪部分：
上述傳真機六合彩簽注單影像列印資料經排除後，公訴人其餘提出之證據資料僅為本案門號電話雙向通聯紀錄。公訴人雖謂：觀諸卷附電話傳真通聯紀錄，自104年8月1日起至104年9月17日止之期間內，本案門號每逢六合彩開獎日晚間8時起至11時許止，均有發話至門號「00-0000000」號電話4至11通不等之通聯紀錄，其中於六合彩開獎日之104年8月13日、15日、18日、20日、9月3日、5日、8日、10日、12日、15日及17日等日均有傳真簽注單至門號「00-0000000」號電話，其餘非六合彩開獎日，則無任何雙向通聯紀錄云云，而指被告二人有本案犯行。惟查，依公訴人提出之本案門號與門號「00-0000000」號電話間之雙向通聯記錄所示，其間之通聯日期計有「104年8月1日、8月4日、8月6日、8月8日、8月11日、8月13日、8月15日、8月18日、8月20日、8月22日、8月25日、8月27日、8月29日、9月1日、9月3日、9月5日、9月8日、9月10日、9月12日、9月15日及9月17日」等日，有該雙向通聯記錄在卷可參（見105偵5369卷第14、15頁），固分別屬星期二、四、六之香港六合彩開獎日，但其間之通訊內容為何？是否確屬聯繫下注簽賭六合彩？在缺乏積極證據證明之下，自難單憑該等通聯紀錄，即推論被告二人該等通聯行為，係在從事公訴人所指之本案賭博犯行。縱使被告二人對於本案門號電話之使用情形交代不清且支吾其詞，但仍不得因此即遽為不利被告之認定。
七、綜上所述，因公訴人所提出之證據，未能使本院形成有罪之確信，基於「罪證有疑、利於被告」之證據法則，自應對被告二人均諭知無罪之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
中華民國106年1月6日
刑事第八庭法官陳銘壎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年1月6日
書記官顏麗芸