裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第180號刑事判決
裁判日期：民國106年07月25日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上易字第180號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告陳昭全選任辯護人陳世煌律師
林家豪律師被告 洪文宗 上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣彰化地方法院105年度易字第867號中華民國106年1月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第5369號、第7828號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審所為無罪判決並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠通訊保障及監察法所規範之通訊監察係針對「現時或未來發生」之通訊，並不及於「過去已結束」之通訊：
⒈按犯罪偵查之通訊監察，係藉由截聽通訊而直接干預憲法所
保障人民祕密通訊之自由，考量通訊科技設備，經常為犯罪之人持之供作犯罪聯絡之工具，基於維護社會秩序及保護公共利益，審酌公益及私益之均衡，依憲法第23條比例原則之要求，自得以法律限制之。我國於88年7月14日公布施行（於96年7月11日修正公布）之通訊保障及監察法，即係本諸上旨而制定。又通訊監察與刑事訴訟法上其他之強制處分權，諸如搜索或扣押權相較，因通訊監察，係對於尚未存在之對話，預測其可能發生而予以監聽，且監聽電話之線路除了係提供被告使用之外，無關之第三人使用之可能性更高，由於監聽之不確定性、實施過程之不透明性及長期反覆之特徵，致使監聽處分較之傳統上之搜索或扣押更具有不當侵害國民秘密通訊及隱私權之潛在危險，因此，以通訊監察作為偵查之手段時，更應當較搜索或扣押權之行使，踐行更為嚴格之正當程序之要求，如此才能避免因監聽之不當使用，致侵害人民憲法上之基本權利。是通訊監察之核准及實施，依通訊保障及監察法規定，基本上應遵守下列正當程序原則（以下僅條列各原則，該判決對於各原則之闡述內容予以省略）：①列舉重罪原則、②相關性原則、③令狀原則、④一定期間原則、⑤事後通知原則、⑥監察對象特定原則、⑦最後手段（補充性）原則，有最高法院98年度台上字第6356號判決可供參照。是最高法院已明確表示：「通訊監察與刑事訴訟法上其他之強制處分權，諸如搜索或扣押權相較，因通訊監察，係對於尚未存在之對話，預測其可能發生而予以監聽」等語，足認通訊保障及監察法所規範之「通訊監察」，係對於「尚未存在之對話」所為，並不及於「過去已結束」之通訊紀錄。
⒉司法院大法官解釋第631號解釋理由書敘明：「通訊監察是
以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄」。亦即，用監控與過濾通訊之方式來蒐集通訊紀錄。此「紀錄」係來自於「監控與過濾」受監察人通訊內容。申言之，係「監控與過濾」之後才會取得「紀錄」，並非在「監控與過濾」之前，該「紀錄」就已經存在。該號解釋理由書所謂之「監控與過濾」均係對於「現時或未來發生」之通訊方能為之，對於「過去已結束」之通訊內容，根本無從「監控與過濾」，益徵大法官解釋所指稱之通訊監察係針對「現時或未來發生」之通訊，不及於「過去已結束」之通訊。又該號解釋理由書另記載「惟通訊監察係以未告知受監察人、未取得其同意且未給予防禦機會之方式，限制受監察人之秘密通訊自由，具有在特定期間內持續實施之特性，故侵害人民基本權之時間較長，亦不受有形空間之限制；受監察人在通訊監察執行時，通常無從得知其基本權已遭侵害，致其無從行使刑事訴訟法所賦予之各種防禦權（如保持緘默、委任律師、不為不利於己之陳述等）；且通訊監察之執行，除通訊監察書上所載受監察人外，可能同時侵害無辜第三人之秘密通訊自由，與刑事訴訟上之搜索、扣押相較，對人民基本權利之侵害尤有過之」等文字。理由書已記載通訊監察「具有在特定期間內持續實施之特性」，顯然並非指射過去已結束之通訊紀錄。理由書又稱「受監察人在通訊監察執行時，通常無從得知其基本權已遭侵害」，亦顯然係針對「現時」之通訊監察所為之論述。由上開解釋理由書之內容，足以推認該號大法官解釋係認為通訊監察係規範「現時或未來發生」之通訊，並不及於「過去已結束」之通訊。
⒊本案Hibox傳真內容，屬於「過去已結束」之「通訊」紀錄，並非通訊保障及監察法之適用範圍：
⑴通訊保障及監察法所規定之「通信」紀錄，依照同法第3之
1條第1項，係指：電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄。本案Hibox傳真內容，並非「電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄」，自不屬於該法所稱之「通信紀錄」。
⑵通訊保障及監察法所規定之「通訊」，依照同法第3條第1
項第1款之規定，係指：利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信。雖本法針對「通訊」之定義未敘明係針對「現時」或「未來發生」之通訊，但參考：同法第11條通訊監察書之應記載事項，包括受監察處所、監察期間及方法；第12條規定監察期間每次不得逾30日、1年；第13條第2項規定「執行通訊監察，除經依法處置者外，應維持通訊暢通」、第3項規定「執行機關除有正當理由者外，應至少每三日派員取回監錄內容」；第15條規定通訊監察結束後之通知；第16條規定應「按月」提出報告等，可知本法所規範之「通訊」係針對「現時」或「未來發生」者，不及於「過去已結束」者。假設本法所指「通訊」係針對「過去已結束」者，根本毋須明定前述包含「監察期間」、「應維持通訊暢通」、「每三日取回監錄內容」、「通訊監察完畢需通知受監察人」、「需按月提出報告」等規範，蓋這些規範對於「過去已結束」之通訊根本毫無意義。
⑶再舉例言之，假設針對「過去已結束」之通訊內容亦需要取
得通訊監察書始屬合法，那麼即便依法搜索扣押犯罪嫌疑人或第三人之電腦或手機，亦應在取得通訊監察書之狀態下始得檢視相關「過去已結束」之通訊電磁紀錄，顯然無據。
⑷綜上，本案Hibox傳真內容不是「通信紀錄」，而係（過去
已結束之）「通訊」，故而不適用「調取票」之規定；Hibox傳真內容固然屬於「通訊」之一種，但係「過去已結束」之「通訊」，而非「現時」或「未來發生」之「通訊」，故亦不適用「通訊監察書」之規定。
㈡本案Hibox傳真內容係依據刑事訴訟法第133條第2項合法取得，且具有本案之證據能力：
⒈按「對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出
或交付」，刑事訴訟法第133條第2項定有明文。行為人使用Hibox相關服務後，在電信服務公司留存相關之傳真內容電磁紀錄，乃本案調查犯罪攸關之刑事證據，依前揭法律規定，自得由偵查機關函請證物之持有人提出，與通訊保障及監察法規定無關。且目前電信公司實務操作之程序，亦係請各偵查機關以函文調取方式提供相關Hibox傳真內容，而無庸檢附法院所核發之通訊監察書或調取票。綜上，本案向電信服務公司調取00-0000000號電話之傳真資料，毋須檢附法院所核發之通訊監察書或調取票，而以函文調取方式即屬合法。
⒉本案傳真簽注單係依刑事訴訟法第133條第2項規定函請電信
服務公司提供之電磁紀錄資料，無庸依通訊保障及監察法辦理。又本案Hibox傳真內容係中華電信公司資訊人員自該公司資料儲存器內所調取並製作之紀錄，自屬執行業務過程所記錄之文書。縱該Hibox傳真內容係經過電腦程式設定而自動留存在資料儲存器內，亦係該公司資訊人員從事業務時所作之電腦程式設定，該Hibox傳真內容真實反映當事人間之傳真內容，毫無虛偽可能，自合於最高法院99年台上字第1634號判決所述之「不間斷、有規律而準確之記載」。本案Hi
box傳真內容依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，具有證據能力。
㈢通訊保障及監察法與刑事訴訟法並無「特別法」與「普通法」之關係，原審判決顯有誤會：
⒈何謂特別法優先於普通法原則？
按「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用」，中央法規標準法第16條定有明文，此即學理上所稱之「特別法優於普通法適用」之原則。是依據前述中央法規標準法第16條前段規定，普通法與特別法關係的成立，必須2種以上法律就「同一事項」均有規定，且其規定內容不同，始有比較普通法與特別法的必要。
⒉通訊保障及監察法與刑事訴訟法並無「特別法」與「普通法」之關係：
查刑事訴訟法並無「通訊監察」之規範條文，而通訊保障及監察法亦無「扣押」之規範條文，則刑事訴訟法與通訊保障及監察法分別就「扣押」及「通訊監察」之規定，並不存在「2部法律就同一事項均有規定」之情形。申言之，「通訊監察」與「扣押」係不同事項，兩者間並無抵觸。就「通訊監察」事項，係直接適用通訊保障及監察法；就「扣押」事項，係直接適用刑事訴訟法。兩部法律之間，並不存在特別法與普通法之關係。
⒊原審判決固稱「通訊監察」係強制處分之一環，因而認為通
訊保障及監察法係刑事訴訟法之特別法云云，顯然忽略強制處分種類甚多，包含搜索、扣押、羈押等等，要件各不相同，法律效果迥異，影響之人民基本權利也有差別，自然不能擬制搜索、扣押、羈押、通訊監察等規範均為中央法規標準法第16條前段所稱之「同一事項」。既然通訊保障及監察法所規範之「通訊監察」，在刑事訴訟法中並無條文規定，則原審判決引用「特別法優先於普通法原則」，以通訊保障及監察法之「通訊監察」規定，排除刑事訴訟法關於「扣押」規定之適用，顯屬誤解。況通訊保障及監察法並未針對「扣押」有所規範，更不可能與刑事訴訟法第133、138條有何相抵觸之情形。
㈣退萬步而言，縱認為通訊保障及監察法係刑事訴訟法之特別法，本案仍不應排除刑事訴訟法「扣押」規定之適用：
⒈學理上，特別法的規定如有不足，仍應依普通法的規定予以
補充適用。例如：土地法雖為民法的特別法，但其針對土地的使用、收益、處分未予規定的部分，仍須適用民法以為補充；又例如：房屋租賃，應優先適用土地法的規定，但土地法關於房屋租賃無規定的事項，仍可以適用民法債編中關於租賃的規定。
⒉縱認為通訊保障及監察法為刑事訴訟法之特別法，然通訊保
障及監察法並未針對「過去已結束」之通訊紀錄有何特別規定，「過去已結束」之通訊紀錄並非通訊保障及監察法之適用範圍（理由詳見前述）。則特別法之規定既有不足，自仍應依普通法即刑事訴訟法之規定予以補充適用，不能逕予排除刑事訴訟法「扣押」規定之適用。
⒊原審判決忽略：縱認有特別法關係，但特別法未規範時，應
回歸普通法適用之法理。原審判決之前述見解，已違背法學解釋方法，勢將造成法律漏洞，並非適當。
㈤退萬步而言，縱認為對「過去已結束」之通訊仍有通訊保障
及監察法之適用，然該法第18條之1第3項係明文排除非法「監聽行為」所取得之證據，並未排除非因「監聽行為」所取得之證據。
⒈通訊保障及監察法第18條之1第3項規定：違反第5條、第
6條或第7條規定進行「監聽行為」所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2項規定予以銷燬。
⒉上開條文，依照「文義解釋」、「省略規定之事項應認為有
意省略」及「明示規定其一者應認為排除其他」等法學解釋方法，自應限縮解釋為僅因非法「監聽行為」所取得之內容不得為本案證據。至於本案Hibox傳真內容並非「監聽行為」所取得，自不能依照該法第18條之1第3項排除證據能力，否則即屬違反該條文之文義。
⒊原審判決雖稱：各種通訊監察方法所得資訊均為具有隱私期
待之通訊，隱密監控之侵害性格並無不同，應依相同事物為相同處理之解釋方法云云。然查：依照被告洪文宗（被告陳昭全代辦）與中華電信公司所簽定之「中華電信股份有限公司市○○路業務服務契約」（見105年度偵字第5369號卷第215頁反面）第39、45、48條（契約內容詳後述），被告陳昭全、洪文宗於申辦Hibox傳真服務時，就已經知悉電信公司會留存傳真影像之電磁紀錄，如傳真資料有非法情形，電信公司不但可以終止租用，更可以提供資料給司法機關偵查犯罪。則被告2人既已知悉上情，明知電信公司會留存紀錄並提供給司法機關偵辦犯罪，被告2人自當不能期待電信公司會對其全部通訊內容均予以保密而無外洩可能，難認被告2人對於使用Hibox傳真之內容，具有合理之隱私期待。原審判決疏於注意，遽認被告2人對於「電信公司留存Hibox傳真內容」具有隱私期待云云，顯非適當。
⒋原審判決雖稱：如獨獨針對「監聽行為」設立證據排除規定
，國家機關將執此以規避證據排除條款云云。然查：國家機關如果未取得通訊監察書就對私人「先予錄音錄影」或「留存通訊影像」，就已經違法，縱使事後才播放耳聞或觀看，依然違法。因此，國家機關並無法藉此規避證據排除條款。況本案並非國家機關「先予錄音錄影」或「留存通訊影像」，而係「非國家機關」之電信公司私人所為。且電信公司係依照雙方契約而合法對被告之Hibox傳真內容進行電子紀錄檔之留存，依照通訊保障及監察法第29條第2款之規定，亦屬不罰之合法監察他人通訊之行為，則電信公司之行為既屬合法，國家機關自得取得並利用該經過私人合法取得之通訊資料。且電信公司留存Hibox傳真內容之目的並非協助犯罪偵查，自不能虛擬國家機關「可能」要求電信公司協助犯罪偵查之假設，再執之推論國家機關「可能」藉此規避證據排除規範。原審判決之見解，誠非的論。
㈥原審判決關於被告與電信公司所簽定定型化契約部分的論述有誤：
⒈被告洪文宗（被告陳昭全代辦）與中華電信公司所簽定之「
中華電信股份有限公司市○○路業務服務契約」（見105年度偵字第5369號卷第215頁反面）第39條約定：客戶方各項通信紀錄均以電信公司方電腦紀錄資料為準；第45條約定：
電信公司因業務上所掌握之客戶相關資料負有保密義務。除當事人要求查閱本身資料，或有下列情形於符合電腦處理個人資料保護法第23條或其他相關法令規定，並以正式公文載明理由及相關法令依據查詢外，電信公司不得對第三人揭露：一、司法機關、通訊監察機關或治安機關因偵查犯罪或調查證據所需者。二、其他政府機關因執行公權力並有正當理由所需者；第48條約定：本業務專供客戶方作正常合法通信之用。客戶方如有冒名申裝本業務電信服務或以提供妨害公共秩序及善良風俗之電信內容為營業時，電信公司得停止其使用，並得視情節輕重予以終止租用。
⒉觀諸上開約定，並未對被告2人課予不正當之額外負擔，被
告2人也沒有因此需給付更高額的費用，依據契約自由原則，自難認有何顯失公平之情形。原審判決竟認此契約使「處於弱勢之電信使用人顯然無法與其抗衡」云云，恐非適當。況被告2人如對通訊內容有隱私期待，大可另闢蹊徑，以其他更為保密之通訊方法進行通訊，被告2人卻仍選擇已經事先告知「不能用來犯罪」、「電信公司會過濾，如果有犯罪就會提供給司法機關」之Hibox傳真服務，自應認為被告2人已自願同意電信公司在司法機關偵辦犯罪所需時，將通訊資料提供給司法機關，而對於使用Hibox傳真所進行之通訊，自無合理之隱私期待。
⒊縱認為對「過去已結束」之通訊仍有通訊保障及監察法之適
用，然該法第3條第2項規定：「前項所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限」。查本案並無證據可以證明被告2人有使用Hibox進行「傳真六合彩簽注單」以外之通訊。且依照前述之契約內容，足以佐證被告2人對於使用Hibox傳真乙節，並無隱私或秘密之合理期待。原審判決漏未論述及此，容有疏誤。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、經查：㈠憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人
民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨，是以通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發（詳見司法院釋字第631號解釋文）。秘密通訊自由係憲法基本權利之保護範圍，不論是「內容」或「狀態」（即釋字第631號解釋提及之「通訊之有無、對象、時間、方式」）皆屬「通訊」之範疇。司法院釋字第631號解釋於民國96年7月20日作出解釋後，通訊保障及監察法雖就「通訊之內容」部分採法官保留原則而有所修正，但就「通訊之狀態」部分仍未參考上開釋字解釋文意旨而有調整，迄至103年1月29日總統公布通保法修正條文，始就有關「通訊之狀態」部分，規定調取通信紀錄及通信使用者資料者，須有調取票，且原則上由法官核發，例外之情形得由檢察官依職權或司法警察官向檢察官聲請同意後，調取通信紀錄（見通訊保障及監察法第3條之1、第11條之1第1至4項）。是以，通訊之狀態既屬憲法保障秘密通訊一環，則得以核發調取票者，限於通訊保障及監察法第11條之1明定之犯罪類型，且其手段與目的之間仍須符合比例原則之要求，則為追訴輕微犯罪即不得調取通信紀錄或通信使用者資料。故最重本刑未滿3年有期徒刑之案件，屬輕微犯罪，依上述說明，不得核發調取票（相同見解，可參照 林鈺雄 著，通聯紀錄之調取─從幾則基地台相關判決談起； 黃朝義 著，通聯紀錄調取與另案監聽修法評析； 陳重言 著，刑事追訴目的之通信（通聯）紀調取與使用─兼評2014年初通保修法）。
㈡通訊保障及監察法所稱之通訊，依該法第3條第1項之規定
，包括：「一、利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信。二、郵件及書信。三、言論及談話。」是依條文觀之，係屬前述釋字解釋所稱「通訊之內容」。至於通訊保障及監察法第3條之1所稱之「通信紀錄」，謂電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄；及所稱之「通訊使用者資料」，謂電信使用者姓名或名稱、身分證明文件字號、地址、電信號碼及申請各項電信服務所填列之資料，此則屬於前述釋字解釋所稱「通訊之狀態」。前者係以聲請通訊監察書控管，後者則以聲請通訊調取票為之，兩者異其聲請要件，前者以有事實足認被告或犯罪嫌疑人有法第5條第1項各款罪嫌之一，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書（見通訊保障及監察法第5條第1項，另有關緊急監察案件見通訊保障及監察法第6條之規定），後者則以檢察官偵查最重本刑3年以上有期徒刑之罪，有事實足認通信紀錄及通信使用者資料於本案之偵查有必要性及關連性時，除有急迫情形不及事先聲請者外，應以書面聲請該管法院核發調取票。聲請書之應記載事項，準用前條第一項之規定（見通訊保障及監察法第11條之1第1項，另有關檢察官職權調取通信紀錄部分，見同條第3項）。聲請通訊監察書之要件明顯較聲請調取票為嚴格，此乃因前者涉及通訊之內容，對人民之秘密通訊自由侵害較為嚴重，故立法上有予以區別之必要，是凡涉及通訊之內容，參諸憲法保障人民秘密通訊自由及釋字第631號解意旨，即應受較嚴格之保障，並從嚴審查。本案檢察官提出之「傳真機六合彩簽注單」Hibox通話傳真資料（見偵卷第16至194頁），係經由電腦伺服器儲存傳真影象而傳送訊息，涉及通訊之實質內容，非僅屬「電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊」等形式上紀錄，而應屬「利用電信設備發送、儲存、傳輸符號、文字之有線電信」，依前開說明，自應採聲請通訊監察書方式為之，縱經法官誤核發通信調取書亦因與法律規範意旨不符，仍不得持以取得該網際傳真資料，是此「應經法官核發通訊監察書」卻「未經法官核發」而取得之證據，自屬違反通訊保障及監察法第5條或第6條規定進行通訊監察所取得之證據，而有同法第18條之1第3項證據排除規定之適用。原審就此之法律適用符合憲法及通訊保障及監察法規範意旨，並無違誤之處，檢察官上訴指該「傳真機六合彩簽注單」Hibox通話傳真資料，並非通訊保障及監察法所規範之通訊監察書客體云云，尚有誤會。
㈢檢察官上訴意旨雖認為：通訊監察書係就受監察人未來發生
之通訊內容為監聽之客體，並非就既已存在之事實為之，並舉最高法院98年度台上字第6356號判決意旨，認通訊監察係對於「現時或未來發生」之通訊，予以監聽，並不及於「過去已結束」之通訊紀錄等語。惟上開最高法院判決之案例事實，係採取監聽電話之方式，其並與刑事訴訟法上其他之強制處分權，諸如搜索或扣押權相較，因監聽更具有不當侵害國民秘密通訊及隱私權之潛在危險，因而以通訊監察作為偵查之手段時，更應當較搜索或扣押權之行使，踐行更為嚴格之正當程序之要求，如此才能避免因監聽之不當使用，致侵害人民憲法上之基本權利。監聽電話本即係對於尚未存在之對話進行通訊監察，但通訊監察之方式包括截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法為之（見通訊保障及監察法第13條第1項前段），非僅監聽一途，且上開通訊監察方法非必然均對是未來發生之通訊內容進行，自不得僅因上開最高法院判決意旨係專就電話監聽而為論述，未詳予區別個案事實之不同，即逕自擴大謂所有通訊監察均僅限於未來發生之通訊內容。本案檢察官取得上開Hibox通話傳真資料之方法，係透過電信公司取得留存於伺服器內之數位資訊，核其通訊監察方法應屬「其他類似之必要方法」，其取得係通訊之實質內容，則依前述之說明，凡取得者為通訊之內容，而非僅形式上之記錄，均應以取得通訊監察書始得為之，此為通訊監察書與通訊調取票之明確分野，與是否為未來或過去發生無涉。
㈣檢察官上訴意旨雖認為：通訊保障及監察法與刑事訴訟法並
無特別法與普通法之關係，及本案仍不應排除刑事訴訟法「扣押」規定之適用等語。惟偵查手段可分強制偵查與任意偵查，強制偵查因涉及人民之自由權利，故必須有法律明文依據始得為之，而通訊監察破壞人民對於通訊監察隱私之合理期待，且係針對同一通訊對象持續進行內容監控之偵查方法，影響受監察人及其通訊對象之秘密通訊自由，是其歸屬強制偵查應屬無疑，此亦為釋字第631號解釋所肯認。而現行通訊監察之立法體例係採特別法方式，即於刑事訴訟法外另制定通訊保障及監察法以為規範，現行刑事訴訟法之強制處分等權利干預規定，本即不包含通訊監察相關規定，且干預處分之授權基礎不得類推適用或擴張解釋，自不得以刑事訴訟法之搜索、扣押規定作為通訊監察之法律規範基礎，是以凡屬通訊監察之強制偵查範疇，即應依通訊保障及監察法之規定為之，不得再引用刑事訴訟法之搜索、扣押等強制處分規定，以為權利干預之基礎。本案之「傳真機六合彩簽注單」Hibox通話傳真資料，檢察官於偵查中係向法院聲請通信調取票而取得，顯然其認此證據之取得亦應受通訊保障及監察法之規範，依前述之說明，既屬通訊之內容，即應適用通訊保障及監察法有關通訊監察書之相關規定以為權利干預基礎，檢察官上訴意旨認此證據之取得，亦同時有刑事訴訟法第135條第1項第1款、第133條第1項前段規定之適用云云，尚有未合。
四、綜上，本案之「傳真機六合彩簽注單」Hibox通話傳真資料，因違反通訊保障及監察法第5條或第6條之規定所取得，依同法第18條之1法規定，不得採為證據，應予排除，而被告等又始終否認有被訴之賭博犯行，此外，並查無任何積極證據足認被告等涉有被訴之賭博犯行。是以，原審以被告犯罪不能證明，因而諭知被告無罪之判決，核無違誤，公訴人在本院未提出其他不利於被告之積極證據，猶以前詞指摘原判決不當，其上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國106年7月25日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王增瑜法官石馨文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官巫佩珊中華民國106年7月25日【附件】臺灣彰化地方法院刑事判決105年度易字第867號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告陳昭全男53歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號選任辯護人陳世煌律師
林家豪律師被告洪文宗男49歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○鄉○○村○○路○○號上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第5369號、第7828號），本院判決如下：
主文陳昭全、洪文宗均無罪。
理由
一、本件為刑事訴訟法第376條第1款所列案件，依同法第284條之1規定，由法官獨任審判，先予敘明。
二、公訴意旨略以：被告陳昭全、洪文宗於民國104年8、9月間，共同基於賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，將以被告洪文宗名義申辦之門號「00-0000000」號（下稱本案門號）供作公眾得出入之場所，供真實姓名不詳不特定之多數賭客，向渠等簽賭俗稱「六合彩」之賭博，被告陳昭全再將簽注單以本案門號傳真至上游組頭門號「00-0000000」號電話（上游組頭部分，由檢察官另行偵辦）而賭博財物。其賭法係由賭客先自01至49共49個號碼中任意簽選數個號碼為1組，再選擇所謂「二星」、「三星」、「四星」、「特別號」或「全車」等之簽賭方式，並需支付投注金，選定後核對每週香港六合彩之開獎號碼，如賭客所簽選之號碼與開獎號碼之任意2個號碼以上相同，即可獲得彩金，賭客如未簽中任何獎項，所投注之賭金悉數歸被告陳昭全、洪文宗所有，藉此方式而獲取利益。因認被告二人共同涉犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物、第268條之圖利供給賭場、圖利聚眾賭博罪嫌等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即使被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，則根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第482號、第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
四、公訴人認被告二人共同涉犯刑法第266條第1項前段及第26
8條之賭博罪嫌，無非以：本案門號自104年8月1日起至
104年9月17日止之期間內，每逢六合彩開獎日晚間8時起至11時許止，均有發話至門號「00-0000000」號電話4至11通不等之通聯紀錄，其中於六合彩開獎日之104年8月13日、15日、18日、20日、9月3日、5日、8日、10日、12日、15日及17日等日均有傳真簽注單至門號「00-0000000」號電話，其餘非六合彩開獎日，則無任何雙向通聯紀錄，且六合彩簽注單上有記載「亮-陳」、「大-全」、「吉全」、「妤-全」、「佑→全」等註記等情，有本案門號電話雙向通聯紀錄、簽注單影像資料324張、調取票等可佐；又簽注單上「亮-陳」、「大-全」、「吉全」、「妤-全」、「佑→全」等之註記方式，顯係指代號「亮」、「大」、「吉」、「妤」、「佑」等賭客向代號「「陳」、「全」之上游組頭下注簽賭之意，而組頭代號「陳」、「全」等2字，即與被告陳昭全名字之頭尾2字不謀而合，可信被告陳昭全、洪文宗共同經營本件六合彩賭博等為其論據。
五、被告陳昭全及其辯護人，以及被告洪文宗等就檢察官提出之簽注單影像資料，均抗辯係違法取得，不同意有證據能力；對於其餘證據則不爭執證據能力。被告二人並均堅決否認有公訴人起訴之本案犯行，辯稱：當時申請本案電話，是要作為經營葬儀社之用，但後來葬儀社之申請設立未通過，電話費是由陳昭全之帳戶自動扣款，洪文宗很少使用這支電話，陳昭全後來有去辦停話，但係何時忘記了等語。
六、本案之爭點在於公訴人提出之傳真機六合彩簽注單影像列印資料是否具有證據能力？以及有無積極證據足以證明被告二人確有公訴人所指之犯行？茲分述如下：
㈠關於傳真機六合彩簽注單影像列印資料之證據能力部分：
⒈查公訴人提出之六合彩簽注單影像列印資料324張，其取
得方式，係檢察官向本院聲請調取門號「00-0000000」電話，自104年8月1日起至同年9月17日止之雙向通聯紀錄，並於調取票聲請書上記載調取之資料包括「接收傳真內容之影像」，但本院核發之通信調取票，就「調取通信種類」係記載「詳如附件」，而該附件亦僅列載包括上開電話在內共18線電話之雙向通聯、使用者資料，並未記載准以調取「接收傳真內容之影像」資料。嗣警方即依檢察官之指揮，持本院核發之調取票向中華電信股份有限公司（下簡稱：中華電信）調閱上開門號使用該公司HIBOX網路傳真機接收傳真內容之影像，而經中華電信列印交付警方等情，有檢察官調取票聲請書、本院104年聲調字第37
1號通信調取票暨附件（以上見本院卷第28至32頁），及警員職務報告（見105偵5369卷第4頁）等在卷可參。核此情事，本案警方取得之上揭傳真機簽注單影像列印資料，不無有逸脫本院上述調取票所准許調取之範圍而取得之嫌。
⒉稽諸上揭從中華電信HIBOX網路傳真機截取之六合彩簽注
單影像列印資料，其上除有通信時間之資訊外，並有書寫字跡、簽注種類與號碼、簽注支數及名稱代號（即「亮-陳」、「大-全」、「吉全」、「妤-全」、「佑→全」等）等意思表示內容，有該等簽注單影像列印資料在卷可參（見105偵5369卷第16至194頁）。上開簽注單之通訊方式，係發送方利用電話傳真機將掃描之影像，經由電信線路傳送到中華電信之電腦伺服器儲存，伺服器處理後再透過電信線路傳送到接收方之電信用戶。此通訊方式，核屬通訊保障及監察法第3條第1項第1款所規定：「利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信」之通訊；且因該等簽注單上之號碼、文字等內容，係利用中華電信之電信設備發送及儲存，並屬私人間之通信，復查無證據證明警方取得該等傳真通訊內容，曾經得通訊相對人間任何一方之同意，自應認發送方與接收方對該通訊內容具有隱私及秘密之合理期待，是上揭通訊內容為通訊保障及監察法所保障之通訊。從而欲取得此一通訊內容，自應依同法第5條或第
6條之規定，經法官核發通訊監察書，始得為之。⒊本案警方雖係依調取票而調取上揭簽注單等影像列印資料
，惟按通訊保障及監察法第11條之1第5項規定，調取票所得調取之資料為「通信紀錄」及「通訊使用者資料」，依同法第3條之1的規定，所稱「通信紀錄者」，係指「電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄。」；所稱「通訊使用者資料」，則係指「電信使用者姓名或名稱、身分證明文件字號、地址、電信號碼及申請各項電信服務所填列之資料。」，足見「通信紀錄」與「通訊使用者資料」，均屬不涉及通信內容之資訊。申言之，調取票所得調取之資訊，係不具通信內容之「通信紀錄」或「通訊使用者資料」，法官核發調取票僅能針對不具通信內容之資訊。倘若聲請調取之資訊係具有通信內容之通訊，因取得具有通信內容之通訊，必須符合通訊保障及監察法第5條或第6條之要件，且經法官核發通訊監察書，始得為之，此際法官自不得核發調取票，縱然核發，司法偵查機關亦不得執此無效令狀獲取具有通信內容之通訊。如果取得，此「應經法官核發通訊監察書」，卻「未經法官核發」而逕取得之證據，自屬違反通訊保障及監察法第5條或第6條之規定進行通訊監察所取得之證據，應有同法第18條之1第3項證據排除規定之適用。
⒋相對於傳統型態之搜索、扣押等強制處分，通訊監察係屬
新型態之強制處分（見林鈺雄教授著「刑事訴訟法上冊」2013年9月7版第443頁至451頁）。按諸立法體例，原本應將屬強制處分一環之通訊監察，規範在國家偵查犯罪實施強制處分之基本法律的刑事訴訟法內，但我國立法者係選擇以特別法方式，亦即在刑事訴訟法外，另行制定通訊保障及監察法，以規範有關通訊監察此一強制處分發動之要件及限制，依特別法優於普通法之原則，通訊保障及監察法乃屬刑事訴訟法之特別法，自應優先適用，法理甚明。是公訴人謂依刑事訴訟法第133條之規定，對可得為證據之物，自得命持有上揭簽注單傳真影像資料之中華電信提出，而毋庸法院核發通訊監察書；且依刑事訴訟法第
159條之4第2款之規定，該等簽注單為中華電信業務上所製作之紀錄文書，自有證據能力等節（見本院卷第27頁檢察官補充理由書），容係誤解上述法律規範之效力優先次序，及傳真機簽注單影像資料之定性（性質上非屬中華電信業務上紀錄之資料，參諸通訊保障及監察法第3條之
1之規定自明）所致，核無足採。⒌公訴檢察官雖另謂依中華電信與用戶簽訂之定型化契約「
市○○路業務服務契約」第45條之約定（見105偵5369卷第215頁反面），中華電信原則上固對業務上所掌握用戶之相關資料有保密義務，但在有司法機關為偵查犯罪或調查證據所需時，得以提供，而主張系爭列印之簽注單影像資料具證據能力（見本院卷第84頁）。惟揆諸通訊保障及監察法第1條規定「為保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序，特制定本法。」之立法目的，即在於保障憲法所賦與人民之秘密通訊自由，與確保國家安全、維護社會秩序之權衡兼顧，故如上所述，國家為偵查犯罪目的而取得通訊內容，必須依據通訊保障及監察法之規定，經法官核發通訊監察書，始得為之。另方面，電信業者相較於電信使用人而言，屬支配通訊設備使用之強者，如不接受其定型化契約內容，即無從使用該電信業者之電信服務，處於弱勢之電信使用人顯然無法與其抗衡，也根本無法與之議訂而修改電信業者提供之定型化契約，而只能照單全收；於此情形，若謂憑定型化契約之上開概括約定，即令電信使用人事先概括同意電信業者得單方將通訊內容提供給偵查機關，而無需視具體個案取得電信使用人之同意，亦無須遵守通訊監察之法官保留原則，此舉將使憲法第12條所揭櫫保障之人民有秘密通訊自由成為具文，亦將架空通訊保障及監察法所規定之法官保留原則。是公訴檢察官此部分之主張，有悖於憲法保障秘密通訊自由與通訊保障及監察法規定之法官保留原則，要無可採。
⒍據上所述，本案之傳真機簽注單影像內容列印證據，因未
經法官核發通訊監察書而逕行取得，係屬違反通保法第5條或第6條之規定取得。通訊保障及監察法第18條之1第
3項規定：「違反第五條、第六條或第七條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第十七條第二項規定予以銷燬」。本條項所使用之「監聽行為」一義，究為列舉規定，僅規範監聽行為，而不及於同法第13條第1項所定之截收、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法？抑或僅屬「通訊監察行為」之例示規定，而包括第13條第1項所定監聽以外之通訊監察方法？文義上雖非無疑。但本院認為，第13條第1項規定之通訊監察以「截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法」等各種型態之監察行為，係為因應日新月異之通訊科技所作之例示規定，包括監聽在內，皆屬通訊監察方法，無論何一通訊監察方法，均非經法官核發通訊監察書不可，且各種通訊監察方法所得資訊均為具有隱私期待之通訊，隱密監控之侵害性格並無不同，依相同事物為相同處理之解釋方法，就通訊保障及監察法第18條之1第3項所稱之「監聽行為」，自以例示規定之解釋為妥。再者，如獨獨針對「監聽行為」設立證據排除規定，而其他通訊監察行為不與焉，勢將大大限制該證據排除條款之規範射程，徒使立法美意落空，國家機關將執此以規避證據排除條款，其論理上謬誤甚明。
本案警方取得儲存在電信業者電腦伺服器之通訊，該通訊本係以電磁紀錄形式儲存於伺服器上，中華電信應警方所請，將文字、號碼等影像之電磁紀錄輸出列印附著在紙張之上，成為可供閱讀與解讀之資訊。由此過程觀之，警方獲取通訊之方法與影印既有文字或影像類似，應屬同法第13條第1項所稱之「其他類似之必要方法」。從而，警方違反通訊保障及監察法第5條或第6條規定以「其他類似之必要方法」實施通訊監察，該「其他類似之必要方法」亦屬同法第18條之1第3項所稱之監聽行為，是警方上述違反規定取得之本案傳真機簽注單影像列印資料，依該條項之規定，自不得於本案採為證據，應予排除。
㈡關於被告是否成立犯罪部分：
上述傳真機六合彩簽注單影像列印資料經排除後，公訴人其餘提出之證據資料僅為本案門號電話雙向通聯紀錄。公訴人雖謂：觀諸卷附電話傳真通聯紀錄，自104年8月1日起至
104年9月17日止之期間內，本案門號每逢六合彩開獎日晚間8時起至11時許止，均有發話至門號「00-0000000」號電話4至11通不等之通聯紀錄，其中於六合彩開獎日之104年
8月13日、15日、18日、20日、9月3日、5日、8日、10日、12日、15日及17日等日均有傳真簽注單至門號「00-0000000」號電話，其餘非六合彩開獎日，則無任何雙向通聯紀錄云云，而指被告二人有本案犯行。惟查，依公訴人提出之本案門號與門號「00-0000000」號電話間之雙向通聯記錄所示，其間之通聯日期計有「104年8月1日、8月4日、8月6日、8月8日、8月11日、8月13日、8月15日、8月18日、8月20日、8月22日、8月25日、8月27日、8月29日、9月1日、9月3日、9月5日、9月8日、9月10日、9月12日、9月15日及9月17日」等日，有該雙向通聯記錄在卷可參（見105偵5369卷第14、15頁），固分別屬星期
二、四、六之香港六合彩開獎日，但其間之通訊內容為何？是否確屬聯繫下注簽賭六合彩？在缺乏積極證據證明之下，自難單憑該等通聯紀錄，即推論被告二人該等通聯行為，係在從事公訴人所指之本案賭博犯行。縱使被告二人對於本案門號電話之使用情形交代不清且支吾其詞，但仍不得因此即遽為不利被告之認定。
七、綜上所述，因公訴人所提出之證據，未能使本院形成有罪之確信，基於「罪證有疑、利於被告」之證據法則，自應對被告二人均諭知無罪之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
中華民國106年1月6日
刑事第八庭法官陳銘壎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年1月6日
書記官顏麗芸