裁判字號：臺灣高等法院89年上更㈢字第101號民事判決
裁判日期：民國89年06月13日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院民事判決八十九年度上更㈢字第一○一號
上訴人即被上訴人甲○○訴訟代理人 青含國 律師被上訴人即上訴人東福建設股份有限公司設臺北市○○路○○○號七樓之一法定代理人 吳榮霖 訴訟代理人 陳國雄 律師複代理人 南雪貞 律師右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十五年二月十二日臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第三九一七號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴部分，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人東福建設股份有限公司應再給付上訴人甲○○新臺幣玖拾肆萬元及自民國八十四年四月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
甲○○其餘上訴駁回。
東福建設股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人東福建設股份有限公司負擔十分之七，餘由上訴人甲○○負擔。
本判決所命給付，於上訴人甲○○以新臺幣叁拾壹萬叁仟元供擔保後，得假執行；但上訴人東福建設股份有限公司如於假執行程序實施前以新臺幣玖拾肆萬元為上訴人甲○○預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）方面：
一、聲明：㈠原判決不利甲○○之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，東福建設股份公司（下稱東福公司）應再給付甲○○新臺幣
（下同）一百五十萬元及自民國（下同）八十四年四月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈣東福公司之上訴駁回。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠東福公司迄今無法舉證證明甲○○拒絕辦理銀行貸款。且依銀行一般之慣
例，欲向銀行貸款必先向銀行填具「貸款申請書」為貸款之申請，並經審核合格及核准撥款後，始有對保之手續。本件東福公司於簽約時取得 蘇侃 如之貸款委託書及代刻印章授權書後，本無須待甲○○之配合即可向系爭契約特約條款第一條第九項所示之銀行為貸款之聲請。惟東福公司迄今從未依約持甲○○之委託書及印章向約定銀行申請貸款，是更遑論有需要蘇侃如配合辦理貸款之情事可言。故東福公司於八十四年五月十八日催告蘇侃如給付現金，進而於八十四年六月一日解除契約，並非合法。
㈡甲○○於東福公司解除系爭契約之前，從未與證人 童建隆 接觸；僅係於東
福公司解除契約後，兩造試行和解期間，由東福公司指派 章建隆 作為與蘇侃如談判之代表，其所指催告甲○○辦理貸款之事實，則為試行和解期間為求儘速和解所為之要求，與東福公司適法解除契約與否無關。故證人章建隆所稱之催告，實係指契約解除後，兩造為求迅速和解所為之要求，與東福公司是否適法解除契約無關。
㈢本件開立與銀行貸款同額之商業本票與東福公司，並非立於互為對待給付
之關係，故無民法第二百六十四條、第二百六十五條規定之適用：⒈按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務非基
於同一雙務契約而發生，縱令雙方在事實上有密切之關係，或雙方之債務，雖因同一雙務契約而發生，然其一方為從屬之給付，與他方之給付並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院五十九年台上字八五○號判例參照。
⒉本件系爭契約第三十五條所稱「開立同額之商業本票」與東福公司「移
轉所有權」之義務並非立於互為對待給付之地位，說明如左：⑴系爭契約自第一條起至第二十九條均係針對出賣人（即東福公司）與
買受系爭房屋及土地之人（即甲○○），關於「價金交付之方式」及「不動產移轉過戶」及「交付」約定履行方式。是系爭契約立於對待給付之地位者，乃係買受人之價金給付，與出賣人「不動產移轉過戶」及「交付」二者。而關於開立商業本票之事項，僅列於契約第十三章「附則」規定，其並非系爭契約之對價關係之事項。
⑵另觀之系爭契約第三十五條約定：「‧‧‧甲方（甲○○）於所有權
移轉前，應開立與銀行貸款等額之商業本票予乙方（東福公司），作為乙方取得貸款金額之保證，‧‧‧」，可知開立與銀行貸款等額之商業本票，僅係作為東福公司取得貸款之保證，並非買賣系爭房屋土地之對價。
⒊綜上所述，開立與銀行貸款同額之商業本票與東福公司，因與系爭買賣
契約並非立於對待給付之關係。甲○○依法催告東福公司依約移轉系爭房地所有權，依最高法院五十年台上字第一五五○號判例之意旨，東福公司仍應負給付遲延之責任，要無疑義。甲○○據此解除契約自屬合法。
㈣復查，依據東福公司提出之廣告銷售合約書中，其關於系爭房地之約定底
價Ｄ２為四百十八萬元，Ｄ３為三百二十五萬元，合計為八百四十三萬元。而本件甲○○向東福公司購買Ｄ２、Ｄ３房地總價卻僅有七百四十五萬元。基此，東福公司因解除契約後再行出售系爭房地，反倒可獲利九十八萬元，東福公司又何來損害之有？是此，東福公司顯不得主張任何違約金，彰彰明甚。
㈤又東福公司所提八十三、八十四年度營利事業各業所得額標準，其年份久遠，且毫無客觀計算之基礎，難作為本件之參考。
㈥甲○○從未要求東福公司為室內變更設計，僅要求東福公司對於系爭房屋
內之地磚、衛浴設備及廚具由甲○○自行安裝其所支出之工程款由買賣價金中扣除而已，是東福公司所辯室內重新變更設計並拆除隔間云云，無非虛列損失爾爾，顯非真正，不足採信。
三、證據：援用原審及本院前審之立證方法。
乙、被上訴人即上訴人東福公司（下稱東福公司）方面：
一、聲明：㈠原判決不利東福公司之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢甲○○之上訴駁回。
㈣如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠按依買賣契約特約條款第一條第八項約定：「甲方一經依照本契約之規定
委託乙方代辦貸款後，如擬撤銷其委託應於領取使用執照前以書面通知乙方，其應付給乙方之貸款金額應於領取使用執照時，於乙方通知七日內一次以現金付給乙方。‧‧‧」依此約定，甲○○在東福公司領取使用執照前若欲撤銷兩造間貸款委託契約，固須以「書面」方式通知，惟於東福公司領取使用執照後則不負書面通知之限制（蓋依民法終止委任關係終止委託，不須書面）。本件於八十四年四月間東福公司領取使用執照前，蘇侃如未曾以書面通知撤銷代辦貸款之委託，兩造間之委託代辦貸款契約仍繼續有效存在，甲○○在該時有依約以辦理貸款方式支付部分買價金之義務。惟查，如前述甲○○經東福公司催告卻拒不配合辦理貸款手續，然蘇侃如拒絕辦理貸款又自行指定貸款銀行與撤銷委託契約無異，顯有撤銷（終止）貸款委託之行為，東福公司自得依特約條款第一條第八項約定請求一次付現，且甲○○既拒絕依約以辦理貸款方式支付部分買賣價金，則須一次給付所欠現金，此乃法理所然當然之解釋，否則買受人甲○○豈非得以此為藉詞，拖延付款？甲○○既經東福公司八十四年五月十八日催告辦理貸款而無由拒絕或以自行指定貸款銀行拒絕，東福公司於八十四年六月一日解約係有理由。
㈡依系爭買賣契約第三十五條、第十六條及特約條款第二條之約定，甲○○
負有開立與貸款金額等額之商業本票及給付買賣價金之先給付義務，在其未交付商業本票或付清全部買賣價金前，當無權利請求東福公司移轉房地之所有權，故其催告東福公司移轉所有權登記否則解約之意思表示，並不合法，自不生解除契約之效力。
㈢退步言之，縱認雙方應同時履行，惟甲○○於八十四年八月十七日以存證
信函催告東福公司移轉系爭房地所有權時，東福公司已先通知其繳清買賣價金，探求當事人之真意，東福公司為上開催告時，即有為甲○○須付清價金之同時履行抗辯之意思，此觀諸東福公司於八十四年十一月十六日以原審答辯狀再行主張同時履行抗辯自明。反面言之，甲○○於收受東福公司前開命其繳交買賣價金之催告後，並未主張同時履行抗辯，克甲○○應負給付遲延責任。詎甲○○為冀免違約責任，嗣於八十四年八月十七日所發之催告函中，就其應負買賣價金義務及給付遲延責任避而不論，僅催告東福公司移轉系爭房地所有權，其催告有違誠信原則，不生催告解約之效力。
㈣依財政部八十三、八十四年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準，
東福公司係經營房屋興建投資業（標準代號：六八一一─一二），毛利率為百分之四十四、百分之四十五，而甲○○遭沒收之金額為一百九十六萬元，占總價七百四十五萬元之百分之二十六，顯無偏高情事，應可認定。
又查本件房屋銷售之費用率（即銷售費用及管理費用，所得稅法施行細則第三十一條參照）為百分之三十，淨利率為百分之十五、百分之十四，此有前揭八十三年度、八十四年度同業利潤標準表可稽，易言之，稅捐機關認定出售系爭房地所需之銷售費用與公司內部管銷費用合計為總價之百分之三十，而出賣系爭房屋可得利潤則為總價之百分之十五、百分之十四。
則因甲○○拒不履約導致東福公司當初投入之銷售費用即總價百分之三十化為烏有，此乃東福公司所受損害之一部分；而東福公司原預期可獲得百分之十五之利潤亦成為泡影，此又係東福公司所失利益，是以東福公司沒收總價百分之二十六以作為損害賠償，並無過高之情形。
三、證據：除援用原審及本院前審之立證方法外，補提財政部八十三年、八十四年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準各一份為證。
理由
一、上訴人甲○○主張：其向東福公司訂購「臺北賢伉儷」Ｄ２三樓、Ｄ３三樓之預售房屋及坐落土地應有部分（下稱系爭房地）並第三八、三九號機械式停車位，兩造乃於八十三年三月二十五日、八十三年七月七日訂立房屋及土地買賣契約書，約定房地（含停車位）總價為七百四十五萬元，其已依約支付價金二百零二萬五千元。嗣系爭房屋於八十四年四月間完工取得使用執照，惟東福公司未依約將停車場設備裝置完成，且未移轉房地產權並交屋，卻於八十四年五月十八日催告付清銀行貸款，進而於同年六月一日解除契約，該解約並非合法。其於八十四年六月十五日、同年八月十七日先後發函催告東福公司於文到十日內依約移轉系爭房地所有權，詎東福公司於期限內未履行，其乃依民法第二百五十四條規定，解除與東福公司間之系爭買賣契約，並以起訴狀繕本之送達對東福公司為解約意思表示之通知，兩造間買賣契約既經解除，東福公司自應返還已付價款。又縱認買賣契約經東福公司合法解除，東福公司亦應返還已付價金，為此本於民法第一百七十九條、第二百五十九條第二款規定，求為命東福公司給付二百零二萬五千元及自最後受領日即八十四年四月五日起按年息百分之五計算利息之判決。
上訴人東福公司則以：甲○○僅繳納期款價金一百九十六萬五千元，其餘貸款部分則委託東福公司向銀行辦理貸款，東福公司於系爭房屋完工取得使用執照後，迭次通知甲○○配合向銀行辦理對保手續，惟甲○○拒不辦理，東福公司乃於八十四年五月十八日催告甲○○給付貸款部分之價金及暫收款共計五百六十一萬八千四百零九元，逾期再於八十四年六月一日發函解除系爭買賣契約，甲○○於東福公司解除契約後，始催告東福公司移轉房地所有權，其催告及解約均非合法；縱認東福公司前開催告及解約並非合法，惟甲○○尚積欠買賣價金及暫收款共計五百六十一萬八千四百零九元，其請求東福公司移轉房地所有權，負有開立同額商業本票或繳清全部價金之先為給付義務或同時履行義務，東福公司於催告甲○○繳清買賣價金時，即有行使同時履行抗辯權之意思，故甲○○之解約並非合法；而東福公司嗣已多次催告甲○○配合辦理銀行貸款對保手續及以現金繳清全部買賣價金，逾期逕解除買賣契約，惟甲○○皆置之不理，故系爭買賣契約仍已經東福公司依約解除，甲○○已繳價金則經東福公司沒收充作違約金，甲○○請求返還已繳價金，並無理由等語，資為抗辯。
二、查兩造於八十三年三月二十五日、八十三年七月七日訂立房屋及土地買賣契約書，由甲○○向東福公司訂購「臺北賢伉儷」Ｄ２三樓、Ｄ３三樓之預售房屋及坐落土地應有部分（下稱系爭房地）並第三八、三九號機械式停車位，約定總價為七百四十五萬元（其中Ｄ２三樓部分含停車位為四百二十三萬元、Ｄ３三樓部分含停車位為三百二十二萬元）等事實，有房屋及土地買賣契約書二份附卷足按，亦為兩造所不爭，堪信為真實。上訴人甲○○主張其先後已繳價金二百零二萬五千元（其中以支票支付一百九十六萬五千元、以現金支付六萬元）等情，上訴人東福公司自認收受其中票款一百九十六萬五千元無訛，惟否認收受現金六萬元。經查，觀諸甲○○提出之Ｄ２三樓房屋款付款明細表，其上「訂金一萬五千元」及「簽約金四萬五千元」固均經收款人蓋章，惟後方備註欄則載有「83.3/30世華銀PA944384A/C200023.1NT200,000」等文字（見原審卷第廿二頁），依此記載意旨可知，就該訂金及簽約金，甲○○係以備註欄所載支票面額二十萬元其中之六萬元支付，並非另以現金支付，而甲○○就該紙票款二十萬元業經計入已繳之一百九十六萬五千元票款內，此觀其於原審起訴狀所附附表即明，則甲○○就其已繳價款，自不應於一百九十六萬五千元票款之外另行加計現金六萬元，是則，甲○○已繳價金應為一百九十六萬五千元而非二百零二萬五千元，應屬明確。
三、本件上訴人甲○○以起訴狀繕本之送達（八十四年十一月三日）對東福公司為解約之意思表示，進而本於民法第一百七十九條、第二百五十九條第二款規定，請求東福公司返還已繳價金。惟上訴人東福公司抗辯在此之前，其已於八十四年六月一日解除系爭買賣契約。準此，苟系爭買賣契約業經東福公司合法解除，則甲○○其後自無法再行解約，故本件首應審究東福公司於八十四年六月一日之解約是否合法？經查：
㈠東福公司於八十四年五月十八日發函催告甲○○於五日內繳納應繳之暫收款、
貸款合計五百六十一萬八千四百零九元，逾期再於八十四年六月一日發函表示本於買賣契約第廿七條及特約條款解除契約並沒收已繳款項，均經甲○○收受在案，此有東福公司於原審提出之存證信函及回執各二件在卷足按（見原審卷第八○至八三頁）。甲○○則以東福公司催告、解約之前未經通知辦理貸款，且催告、解約之時尚未完成地下一樓停車設備，且未辦妥房地產權移轉過戶並交屋完畢，其解約並非合法等語置辯。
㈡系爭買賣契約第五條、第六條及特約條款第一條定有價金給付辦法，依此約定
，甲○○除應依東福公司之繳款通知繳交依工程進度分三十四期支付之自備款外，並有辦理貸款之義務。而依系爭買賣契約第二十二條第六款及「房屋（土地）款付款明細表」之附註約定，以貸款方式繳部分買賣價金之買受人，並須負擔自使用執照取得之日起至辦妥貸款日止之貸款額利息，據此可知，買受人於系爭房屋取得使用執照之時，應即負有辦理貸款之義務。契約後附「付款明細表」雖將「銀行貸款」列於「Ｂ１停車設備完成」、「過戶」、「交屋」之後，惟該「銀行貸款」未標期別，而係單獨列載於末項，自應認為與各期款間並無先後之必然關係，故甲○○主張在地下一樓停車設備完成，並產權移轉過戶及交屋完畢之前，其不負辦理貸款義務云云，洵非可採。
㈢又依系爭買賣契約特約條款第一條第七款約定：「如屬甲方（即甲○○）之原
因致不能核准或核貸金額少於本契約同意貸款之金額總數時，其貸款額或差額須於乙方（即東福公司）通知日起七天內以現金一次向乙方付清」，是知東福公司要求甲○○以現金付清貸款金額者，應以已通知辦理貸款而因故未能核貸為其前提。查系爭房屋取得使用執照之後，東福公司雖於八十四年五月十八日發函催告甲○○限期繳納應繳之暫收款、貸款合計五百六十一萬八千四百零九元」，逾期復於同年六月一日發函解除契約，已如前述，惟甲○○否認在此之前曾受辦理貸款之通知，自應由東福公司就已通知辦理貸款乙事負舉證責任。
東福公司上開八十四年五月十八日之存證信函內雖載有「‧‧‧惟台端於八十四年四月十日應繳之貸款及暫收款‧‧‧經本公司數次催繳，至今仍未前來繳納‧‧‧」等文字，惟毫無隻字片語提及甲○○拒絕配合辦理貸款等情，尚難據此認定東福公司業已通知甲○○辦理貸款。而證人即東福公司前副總章建隆固到庭證述：「有（催甲○○向銀行辦理貸款），確實時間我不清楚，我是按公司與他訂立買賣契約上約定期限內催他辦貸款，他告訴我說他一定要到他自己的銀行去辦貸款，他指定世華銀行安和分行辦，我們也同意，不過要等銀行額度確定足額，我們才同意，我們也有把所有資料傳真到銀行去，銀行方面仍要估價額度，至於有無核准，我就不清楚」等語（見本院八十五年度上字第三五○號卷第一二○頁），惟經本院前審向世華銀行安和分行函查結果，甲○○向世華銀行安和分行申請貸款之時間係在八十四年六月間，亦即在東福公司發函解約之後，此有該行八十五年六月廿八日世安發字第一二五號函附借款申請書一份在卷足按（見本院八十五年度上字第三五○號卷第八六、八七頁），則證人章建隆所稱「是按約定期限內催辦貸款」乙節，是否有所誤記，尚非無疑；反之，甲○○所稱章建隆係於東福公司發函解約後，經東福公司指派前來洽談和解，其為試行和解始向銀行申辦貸款等情，洵與上述世華銀行借款申請書所載日期相符，應屬可信。東福公司既未先行通知甲○○辦理貸款，其逕催告甲○○以現金付清貸款金額，進而解除契約，殊有未合，準此，東福公司八十四年六月一日之解約應難認為合法。
四、東福公司八十四年六月一日之解約既非合法，兩造間系爭買賣契約迄至八十四年十月二十七日本件訴訟提起之時，尚屬有效，則次應審究者，厥為甲○○以本件起訴狀繕本之送達解除系爭房地買賣契約，是否有據？經查：
㈠甲○○於八十四年八月十七日發函催告東福公司於文到十日內辦理系爭房地及
停車位產權移轉及交付，逾期於八十四年十月二十七日提起本件訴訟，而以起訴狀繕本為解除契約之意思表示，經東福公司於八十四年十一月三日收受在案，此據甲○○提出存證信函一份為證（見原審卷第六七頁），並有送達證書（見原審卷第七二頁）附卷足稽，堪信為真。東福公司則以：甲○○未開立同額商業本票或繳清全部價金，伊無移轉房地所有權予甲○○之義務，故甲○○之解約並非合法等語置辯。
㈡按當事人之一方應向他方先為給付者，除得行使不安抗辯之情形外，在未提出
自己之給付前，不得要求對方先為履行，對方拒為履行，應不構成遲延責任，此觀民法第二百六十四條第一項但書、第二百六十五條規定自明。又先為給付義務之約定，非必限於對待給付之事項，若當事人就無對價關係之事項約定一方應負先為給付之義務，自為法所不禁。查系爭買賣契約第三十五條約定：「甲方（即甲○○）於所有權移轉前，應開立與銀行貸款等額之商業本票予乙方（即東福公司），作為乙方取得貸款金額之保證‧‧‧」，依此約定，買受人於請求移轉房地所有權之前，為擔保貸款金額之支付，應依契約約定先為「開立商業本票」之給付。而先為給付義務與同時履行義務不同，其無待抗辯，當然構成他方當事人遲延責任之障礙。甲○○於催告移轉房地所有權之前，並未先行開立與貸款等額之商業本票交付東福公司，此為兩造所不爭，則東福公司拒絕移轉系爭房地所有權，並不構成遲延責任，準此，甲○○於催告移轉房地產權後解除契約，即非合法。
五、兩造前述分別解約固均非合法，惟查，甲○○委託東福公司代辦銀行貸款，性質上係屬委任契約，依民法第五百四十九條第一項之規定，當事人本得隨時終止委任契約，東福公司於本件訴訟程序進行中之八十七年一月廿三日，另委請律師發函催告甲○○「於文到七日內前來辦理銀行貸款等相關手續，逾期逕終止代辦銀行貸款之委託」，此據東福公司提出開瑞法律事務所八十七年一月廿三日捌拾柒瑞國字第○一二六號函及回執各一件為證（見本院八十七年度上更㈡字第三八三號卷第二○、二一頁），則依系爭買賣契約特約條款第一條第七款之約定，逾期東福公司本得定七日以上期限催告甲○○以現金一次付清貸款金額。而東福公司嗣於同年三月二日、四月廿四日委請律師先後二次函催甲○○「於文到七日內，以現金一次付清本戶房地銀行貸款金額，逾期逕解除房地預售契約‧‧‧」，則有東福公司提出開瑞法律事務所八十七年三月二日捌拾柒瑞國字第三○○二號、八十七年四月廿四日捌拾柒瑞國字第四○三一號函及回執等件足稽（見本院八十七年度上更㈡字第三八三號卷第二○頁），則依系爭買賣契約特約條款第二二至二五頁），此乃對甲○○同時為催告及「附條件解除契約」之意思表示，甲○○並未依限付清銀行貸款金額，為兩造所不爭，則東福公司上開所為解除契約之意思表示，即因甲○○「逾期未付款」之停止條件成就而生效，故系爭買賣契約至此即告解除。
六、復查，系爭買賣契約第廿七條約定：「甲方（即甲○○）應繳之各期基地、房屋價款於接獲乙方（即東福公司）繳款通知後三日內依約繳付，‧‧‧；逾期十五天仍未繳付者，視同自願放棄，屆時不必催告本約即行自動作廢，其已繳付之全部款項由乙方無條件沒收‧‧‧」，條文內所謂「屆時不必催告本約即行自動作廢」云者，違反民法第二百五十八條第一項「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之」之規定，甲○○就此抗辯約定無效，固非無據，惟因本件東福公司係以意思表示對甲○○解除契約，並未援用上開「自動作廢」之約定，故該部分約定之效力如何？實與本件爭點無涉。而上述條文所謂「已繳付之款項由乙方沒收」云者，性質上則為違約金之約定。系爭買賣契約雖未同時約定買受人得請求交付並移轉房地所有權，且就出賣人拒不交付移轉房地時之罰則及買受人之解除權等約定，付諸闕如，惟買受人非不得依據民法給付遲延之相關規定行使權利，系爭買賣契約第廿七條約定無非僅為民法相關規定之明文化，故不得因該條文僅針對出賣人之相關權利予以規範，即認其違反誠信原則或平等互惠原則，或有對消費者顯失公平之情事。至若出賣人依該約定所得沒收之違約金過高者，則另屬違約金酌減之範疇。是則，甲○○抗辯上開約定違反消費者保護法第十二條第一項規定，應屬無效云云，委無足採。
七、末按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者。前者以強制債務之履行為目的，於債務人不履行債務時，債權人除請求違約金外，尚得請求賠償損害；後者以預定債務不履行之損害賠償額為目的，視為就因債務不履行所生之損害已依契約預定其賠償，不得更請求賠償其他之損害。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之（最高法院八十六年度臺上字第三三九七號、八十六年度臺上字第一六二○號判決意旨參照）。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約定而異（最高法院八十二年度臺上字第二五二九號判決參照）。經查，本件兩造約定甲○○逾期未依約繳款時，除由東福公司沒收甲○○已繳付之全部款項外，甲○○並應賠償東福公司因此所受之損害，此觀系爭買賣契約第廿七條：「甲方（即甲○○）應繳之各期基地、房屋價款於接獲乙方（即東福公司）繳款通知後三日內依約繳付，‧‧‧；逾期十五天仍未繳付者，視同自願放棄，屆時不必催告本約即行自動作廢，其已繳付之全部款項由乙方無條件沒收‧‧‧。甲方並應賠償乙方因此所受一切損害，‧‧‧甲方絕無異議」之約定即明，是知前開沒收已繳價金作為違約金之約定，應屬懲罰性質而非損害賠償預定之性質。本院審酌自兩造訂約時起迄系爭買賣契約解除之時止，房地產價格之走勢，及現金房地產市場不景氣之情況，及東福公司因此受有廣告佣金、人事費用損害等情事，認為本件約定以甲○○已繳價金即一百九十六萬五千元作為懲罰性違約金，尚嫌過高，應以五十萬元為相當。至若東福公司因甲○○之違約，另受有其他損害者，仍非不得另行請求甲○○賠償。準此，就超過上開違約金額即一百四十六萬五千元（1,965,000元-500,000元=1,465,000元）之部分，東福公司仍應依民法第二百五十九條第二款之規定，附加自受領時起之利息返還甲○○。
八、綜上，甲○○本於系爭買賣契約，已繳價金為一百九十六萬五千元，該買賣契約經東福公司於八十七年間合法解除，兩造約定以甲○○已繳價金全部充為懲罰泩違約金，該違約金額過高，應予核減為五十萬元，則依民法第二百五十九條第二款、第一百七十九條之規定，甲○○自得請求東福公司返還超過上開違約金額之已繳價金即一百四十六萬五千元，並得依民法第二百五十九條第二款之規定，請求附加自受領價金時起之利息一併返還。從而，甲○○本於民法第二百五十九條第二款、第一百七十九條規定，請求東福公司返還已繳價金二百零二萬五千元及自最後受領日即八十四年四月五日起按年息百分之五計算之利息，於一百四十六萬五千元及其利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，即非正當，應予駁回。原審判命東福公司給付五十二萬五千元及自八十四年四月五日起按年息百分之五計算之利息，而駁回甲○○其餘之訴。關於原審判命東福公司給付部分，及就該部分所為准、免假執行之宣告，其理由雖有未當，惟結論並無不同，東福公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審就甲○○請求有理由部分，僅判命東福公司給付五十二萬五千元及利息，而駁回甲○○其餘之訴，尚有未合，甲○○就此部分提起上訴，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院此就該部分予以廢棄改判如主文第二項所示，並為准、免假執行之宣告。至於逾上開應准許部分，甲○○之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，甲○○就此部分所為上訴，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，附此敘明。
十、據上論結，本件甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，東福公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條但書、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年六月十三日
臺灣高等法院民事第二庭
審判長法官尤豐彥
法官魏麗娟法官梁玉芬右正本係照原本作成。
甲○○不得上訴。
東福建設股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年六月十四日
書記官張淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。