臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第1558號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年上訴字第1558號刑事判決

裁判日期：民國96年11月14日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1558號上訴人即被告丙○○
（現另案在高雄監獄執行中）選任辯護人 孫守濂 律師
李慶榮 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2325號中華民國96年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第19508號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國（以下同）80年間，曾犯肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院以80年訴字第1480號判處應執行有期徒刑3年3月，嗣經本院以80年度上訴字第1411號駁回上訴確定，經入監服刑，而於83年1月13日假釋出監。嗣於83年間，又因肅清煙毒條例等案件，經台灣高雄地方法院以84年度訴緝字第235號判處應執行有期徒刑3年10月確定；又於84年間，因妨害自由等案件，經台灣高雄地方法院以84年度訴字第601號判處應執行有期徒刑6月確定；另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高雄地方法院以84年度易字第5355號判處有期徒刑5月，嗣經本院以84年度上易字第2163號駁回上訴確定。上開3案嗣經定應執行有期徒刑4年5月確定，前開假釋並經撤銷，入監執行殘刑有期徒刑1年3月22日。嗣又於87年8月7日因縮短刑期假釋出監，入監執行感訓處分，而於89年3月27日因免予繼續執行出監，並交付保護管束，迨於92年1月4日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論。詎丙○○仍不知悔改，明知手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有、出借，仍基於持有手槍之犯意，自不詳時間起取得奧地利GLOCK廠製19C型口徑9mm制式手槍（槍枝管制編號0000000000）及德國WALTHER廠P990型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）各1支，而未經許可持有之。嗣於93年8月21日前某日，並基於出借手槍之犯意，將上開槍枝借予 張亮偉 ，嗣張亮偉於93年8月21日凌晨4時許偕同乙○○前往址設高雄市○○區○○路○○○號5樓「 巴黎 風法式餐廳」（下稱巴黎風餐廳）飲酒，席間張亮偉與該餐廳業績幹部 高金禾 因故口角，竟自其身上斜背之黑色袋子內取出上開槍枝中之1把，朝該餐廳天花板鳴槍鬧事，為高金禾、 陳仁瑞 等人開槍反擊而制伏，張亮偉所持奧地利GLOCK廠製19C型口徑9mm制式手槍（槍枝管制編號0000000000）為陳仁瑞所奪，所持德國WALTHER廠P990型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）則遭高金禾搶走。張亮偉則因槍傷昏迷，經送醫急救，而倖免於難。高金禾、陳仁瑞於張亮偉送醫急救後，分別將上開2槍枝攜離現場。丙○○聞此，憚於事蹟敗漏，遂與乙○○於同年月23日凌晨1、2時許，在巴黎風餐廳與高金禾、陳仁瑞等人談判，議定於翌日凌晨還槍。嗣於翌日凌晨1時30分許高金禾攜同手下陳仁瑞、 朱坤信 、 羅俊哲 ，在 顏融彣 （綽號「 榮文仔 」）所經營址設高雄市○○區○○○路○○○號之「思想起海產攤」，將上開槍枝交予丙○○，由丙○○未經許可而仍持有之。
丙○○取得上開槍枝後，即向顏融彣索取袋子裝槍，並離去現場，駕駛車輛在外遊蕩，俟40分鐘後返回「思想起海產攤」，與高金禾等人飲宴，而於同日凌晨4時許宴閉後各自離去。嗣因警方循線查知上開槍案，並探尋上開槍枝下落，丙○○始於4日後即同年月28日晚間10時許，將上開槍枝攜往高雄縣○○鄉○○村○○路○○號福龍宮前，藏置在榕樹下圍牆與樹木盆栽間，再央請不知情之某真實姓名年籍均不詳之中年男子撥打電話至警察機關，由警員至上址起出上開槍枝，始查悉上情，並扣得上開槍枝。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人高金禾於93年9月16日、同年10月14日、同年10月19日、證人陳仁瑞於93年8月26日、同年月31日、同年9月1日、同年月2日、證人乙○○於93年8月27日、證人顏融彣於93年9月25日警詢時之陳述：
（一）證人高金禾、陳仁瑞、乙○○、顏融彣等人於警詢時所為之陳述，為上訴人即被告丙○○以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上不具證據能力；而證人高金禾於93年9月16日、同年10月14日、同年10月19日、證人陳仁瑞於93年8月26日、同年月31日、同年9月1日、同年月2日、證人乙○○於93年8月27日、證人顏融彣於93年9月25日警詢時之陳述，經核與渠等於原審審理時證述之情節不相符合，證人乙○○於警訊中之陳述，也與本院審理時之陳述不符，辯護人於本院準備程序時，復不同意前述證人於警詢時陳述之證據能力，是證人高金禾、陳仁瑞、乙○○、顏融彣於上開期日警詢時之陳述是否得依刑事訴訟法第159條之2規定，認有證據能力，應審核渠等於上開期日警詢時之陳述，是否符合具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之要件，茲論述如下：
（1）證人高金禾於93年9月16日、同年10月14日、同年10月19日、證人陳仁瑞於93年8月26日、同年月31日、同年9月
1日、同年月2日、證人乙○○於93年8月27日、證人顏融彣於93年9月25日警詢時之陳述，為證人高金禾歸還槍械及被告丙○○持有槍械之過程，均屬證明本案犯罪事實之存否所必要者，而具有必要性無疑。
（2）次按所謂具有較可信之特別情況，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之（最高法院94年度臺上字第1785號判決意旨參照）。而所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及相關客觀情況加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。
（二）經查：上開警詢筆錄，係警員偵辦巴黎風餐廳槍擊案，循線就證人高金禾、陳仁瑞、乙○○、顏融彣等人進行詢問，並查緝涉案上開槍枝之去向，是上開警詢筆錄製作之原因，並無違法之情狀。又巴黎風餐廳槍擊案發生於00年0月00日凌晨3時許；證人高金禾係於同年月24日凌晨1時30分許交付上開槍械予上訴人；另上訴人係於同年月28日晚間10時許，主動電聯警察機關查獲上開槍枝，承辦警員旋即於93年9月16日、同年10月14日、同年10月19日詢問證人高金禾；於93年8月26日、同年月31日、同年9月1日、同年月2日詢問證人陳仁瑞；於93年8月27日詢問證人乙○○；於93年9月25日詢問證人顏融彣，則證人高金禾、陳仁瑞、乙○○、顏融彣均係 於渠 等所認知事實發生後立即對就所知覺之事實向司法警察陳述，是渠等於警詢時，應尚無時間或動機編造與知覺事實不一致之陳述，且其記憶猶新，不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險，故應具有較可信之額外保證。又證人乙○○於警詢時所為陳述，均係據實陳述，司法警察並無威脅、利誘之情形，已據證人乙○○於原審審理時證述綦詳（見原審95年
1月4日審判筆錄）。而證人高金禾、陳仁瑞、顏融彣於警詢時，亦無證據證明有何經司法警察強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法之情形，從而員警詢問證人高金禾、陳仁瑞、乙○○、顏融彣時，亦應無違法取供之情事。另證人高金禾於93年9月16日、同年10月14日、同年10月19日、證人陳仁瑞於93年8月26日、同年月31日、同年9月1日、同年月2日、證人乙○○於93年8月27日、證人顏融彣於93年9月25日警詢時之陳述，均核與渠等於偵訊時證述之情節相合。 反觀渠 等於原審審理時，就攸關犯罪事實成立與否之重要案情，均有避重就輕之情形。而證人乙○○於原審審理時，先稱：被告未向渠表示槍枝係被告所有；待檢察官提示警詢、偵訊筆錄後，始改稱：被告確實曾經告知上開槍械係其所有 云云 ；先稱忘記被告有無向渠詢問本案係由何單位承辦；嗣改稱： 渠有 打電話告知被告本案係由何單位承辦；又改稱：係至被告店內告知被告上情云云（見95年1月4日原審審判筆錄），前後供述已有不一。證人顏融彣於原審審理時先稱：被告在證人高金禾未到前，有向同行友人提到該槍枝係要交予警方，全程僅提及這1次云云；嗣隨即改稱：被告全程講了2、3次，證人高金禾將槍枝交予被告後，被告還在說云云（見原審95年3月8日審判筆錄），前後供述亦相異。是證人高金禾、陳仁瑞、乙○○、顏融彣於上開期日警詢時之陳述，較之渠等於法院審理時所為之證述，應具有特別可信之情況。
（三）綜上所述，證人高金禾於93年9月16日、同年10月14日、同年10月19日、證人陳仁瑞於93年8月26日、同年月31日、同年9月1日、同年月2日、證人乙○○於93年8月27日、證人顏融彣於93年9月25日警詢時之陳述，均為證明本案事實存否所必要，且具有特別可信之情況，自應依刑事訴訟法第159條之2之規定，認具有證據能力。
二、證人朱坤信、 陳世原 、羅俊哲、 丁玉璽 、 孫嘉豪 、 王自強 於警詢時之陳述：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中死亡者；身心障礙致記憶喪失或無法陳述者；滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3分別定有明文。
（二）查證人朱坤信、陳世原、羅俊哲、丁玉璽、孫嘉豪、王自強等人均係被告以外之人，渠等於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第
1項規定，原則上並無證據能力。查證人朱坤信、陳世原、羅俊哲、丁玉璽、孫嘉豪、王自強於原審審理時並未到庭接受訊問，亦核無刑事訴訟法第159條之2之情形；且本案查無刑事訴訟法第159條之3所定各款情形。辯護人於原審及本院準備程序時，復否認證人朱坤信、陳世原、羅俊哲、丁玉璽、孫嘉豪、王自強於警詢時陳述之證據能力。依上開說明，應認證人朱坤信、陳世原、羅俊哲、丁玉璽、孫嘉豪、王自強於警詢時之陳述，並無證據能力。
三、證人陳仁瑞於93年8月27日、同年12月17日、乙○○於93年
8月27日、朱坤信、羅俊哲於93年9月16日、張亮偉於93年
9月22日偵訊時之陳述：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項89參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。
（二）查證人陳仁瑞於93年8月27日、同年12月17日、乙○○於93年8月27日、朱坤信、羅俊哲於93年9月16日、張亮偉於93年9月22日在檢察官偵查時，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經渠等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。證人陳仁瑞於93年8月27日、同年12月17日、乙○○於93年8月27日、朱坤信、羅俊哲於93年9月16日、張亮偉於93年9月22日於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響渠等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。渠等於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，上訴人及辯護人對前述證人之偵查筆錄亦不爭執，依上開說明，前述證人之偵查筆錄自有證據能力。
四、證人張亮偉於原審94年度重訴字第57號刑事案件審理時之陳述：
（一）按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1地1項定有明文。查被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。
（二）查證人張亮偉於原審94年度重訴字第57號刑事案件審理時所為之陳述，係被告以外之第三人於審判外之言詞陳述，且係以證人之身份，經法官告以具結之義務及偽證之處罰，並具結後所為，為在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，依前開說明，證人張亮偉於原審94年度重訴字第57號刑事案件審理時之陳述自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人丙○○固坦承自證人高金禾處取上開槍枝後持有上開槍枝之事實，惟矢口否認有何本案犯行，辯稱：我係受證人張亮偉所託，取回上開槍枝，意在將上開槍枝交予警察機關，之所以遲未交付，係為了查證係何單位承辦云云；辯護人辯稱：丙○○係為了要將槍枝交予警方而持有上開槍枝，且直至證人乙○○經市刑大偵二隊拘捕到案後，丙○○始悉承辦單位，乃將槍枝交給警方，是丙○○雖未立即交付槍枝，惟仍有正當原因等語。惟查：
（一）證人高金禾於93年8月24日凌晨1時30分許，攜同證人陳仁瑞、朱坤信、羅俊哲前往「思想起海產攤」，將上開槍械交予上訴人丙○○，上訴人丙○○嗣於同年月28日晚間10時許，將上開槍枝藏匿於高雄縣○○鄉○○村○○路○○號福龍宮前，藏置在榕樹下圍牆與樹木盆栽間，再主動電聯警察機關，通知警員至上址起出上開槍械之事實，業據上訴人丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時供認不諱（見93年9月25日警詢筆錄、偵訊筆錄、原審94年7月26日準備程序筆錄、95年1月4日、同年3月8日審判筆錄、本院96年8月21日準備程序筆錄、96年10月29日審判筆錄），核與證人高金禾於警詢、原審審理時（見93年9月16日、同年10月14日、同年月19日警詢筆錄、原審95年1月4日審判筆錄）、證人陳仁瑞於警詢、偵訊及原審審理時（見93年8月26日、同年月31日、9月1日、9月2日警詢筆錄、同年8月27日、同年12月17日偵訊筆錄、原審95年1月4日審判筆錄）、證人乙○○於警詢、偵訊及原審審理時（見93年8月27日警詢筆錄、偵訊筆錄、原審95年1月4日審判筆錄）、證人顏融彣於警詢及原審審理時證述之情節相符（見93年9月25日警詢筆錄、原審95年3月8日審判筆錄），復有高雄市政府警察局勤務指揮中心公務電話紀錄單1紙、相片3張、證人顏融彣繪製之現場圖、扣押物品清單各1紙在卷可稽，另有前揭槍枝扣案為憑。又上開槍枝，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、電解腐蝕法、比對顯微鏡比對法鑑定結果，認送鑑制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係奧地利GLOCK廠製19C型口徑9mm之制式手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。另送鑑制式手槍
1支（槍枝管制編號0000000000），認係德國WALTHER廠P990型口徑9mm之制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑之制式子彈，認具殺傷力等情，亦有該局93年10月4日刑鑑字第0930181610號槍彈鑑定書1份在卷足憑，從而被告自證人高金禾處取得上開具有殺傷力之制式槍枝
2支等事實，應堪信為真實。
（二）又上開槍枝係證人張亮偉於93年8月21日前某日向上訴人丙○○所借用，已據證人乙○○於警詢、偵訊時證稱：張亮偉中槍後，經輾轉送往高雄醫學院急救，天亮後顏融彣通知被告證人張亮偉中槍一事，被告遂至高雄醫學院探視證人張亮偉，我係於高雄醫學院門口巧遇被告，被告有詢問係何人擊傷張亮偉，我說明係證人高金禾等人所為，張亮偉所持槍枝亦遭證人高金禾等人取走，被告遂詢問張亮偉經奪走之槍枝樣式，經我描述後，被告隨即表示該槍枝係張亮偉向其借用，並央求我出面向證人高金禾索回上開
2槍枝，我遂同意居間聯繫，93年8月23日我與被告至巴黎風餐廳，由被告與證人高金禾談論返槍事宜，翌日凌晨，我與被告、證人高金禾、陳仁瑞及另2名渠不認識之人士在思想起海產攤會面，寒喧幾句後，高金禾隨即表示：「今日是我與丙○○都是認識且是不錯的朋友，所以才會將槍還給丙○○」等語，言畢即將上開槍械交予被告，被告旋將該槍枝攜出，半小時後返回海產店繼續飲宴後各自離去等語明確（見93年8月27日警詢筆錄、偵查筆錄）。
證人陳仁瑞於警詢時亦證稱：上開槍枝槍主透過證人乙○○與「榮文仔」向證人高金禾取回槍枝，證人高金禾即在思想起海產攤將上開2槍枝交予被告，被告對我們解釋說證人張亮偉謊稱要討債，才向其借槍，不知證人張亮偉會針對證人高金禾等語（見93年8月26日、同年9月1日警詢筆錄）。從而上開槍枝應係上訴人丙○○於93年8月21日前出借予證人張亮偉，應堪信為真實。
（三）上訴人丙○○雖辯稱：我取得上開槍枝，意在替證人張亮偉報繳警方，並無持有上開槍枝之犯意云云。惟查證人陳仁瑞於警詢、偵訊時均僅提及：證人張亮偉所持用上開2槍枝係向他人借用，槍主（指所有人）要取回槍枝等語（見93年8月26日、同年9月1日警詢筆錄、同年月27日偵訊筆錄）。證人乙○○於警詢、偵訊時更直指：該槍枝係被告本人出借予張亮偉等情，已如前述。而證人高金禾於警詢時亦稱：被告稱張亮偉持用之槍枝係向他人借用，請我將槍枝返還，再由被告將槍枝還予槍主等語（見93年9月16日、同年10月19日警詢筆錄）。另證人張亮偉於偵訊時亦稱：我有交代身邊友人將槍枝取回云云（見93年9月22日偵訊筆錄）。是據證人陳仁瑞、乙○○、高金禾、張亮偉於警詢、偵訊時所述，均未提及證人張亮偉有何委託上訴人丙○○向證人高金禾索取槍枝繳交警方之情形。又證人高金禾於警詢時亦結證稱：我與證人朱坤信、陳仁瑞、羅俊哲前往思想起海產攤，由我將上開槍械交予被告，並對被告宣稱：「這兩把槍還給你沒關係，但若東窗事發，你還是要把東西交出來」等語（見93年10月19日警詢筆錄），核與證人朱坤信、羅俊哲於偵訊時證述之情節相符（見93年9月16日偵訊筆錄）。從而上訴人丙○○取回上開槍枝之初倘有將槍枝繳交警方之意，並向證人高金禾等人宣示此意，證人高金禾何以耳提面命，指示上訴人丙○○於東窗事發後須將槍枝交出。從而上訴人丙○○於取槍之初，有無報繳槍枝之意，已屬可疑，且上訴人丙○○遲未有報繳動作，其所辯取回槍枝係要報繳云云，難以遽信。
（四）又證人陳仁瑞於警詢時供陳：上開槍枝之槍主透過證人乙○○、顏融彣向證人高金禾取回槍枝等情明確（見93年8月26日警詢筆錄）。從而就證人陳仁瑞等人角度觀之，渠等主觀上均認係上開槍枝之所有人委由證人乙○○出面取回槍枝。再參以證人陳仁瑞於警詢時復稱：93年8月21日乙○○電聯證人高金禾，言明證人張亮偉所持用之槍械係向他人借用，高金禾回答：「他的東西（槍枝）是向人家借的，他要來和我輸贏，告訴我對方是誰……叫他要拿回東西來向我拿！」等語（見93年9月1日警詢筆錄）。是以證人高金禾向證人乙○○所示語意，已明白指示要槍主出面與渠取槍，上訴人丙○○倘非槍主，僅係受託代證人張亮偉取回前開槍枝，耳聞證人高金禾此番言語，理應明哲保身，豈有強行取回槍枝之理。再參以巴黎風餐廳槍案後，警方查緝該案，風聲鶴唳，人人避之唯恐不及，上訴人丙○○竟不避嫌，出面向證人高金禾取回槍枝，其動機為何，亦有可疑。另證人張亮偉於原審審理時亦結證稱：我係委託證人乙○○及被告出面向證人高金禾取回槍枝云云（見原審95年3月8日審判筆錄）。而事發之初，亦均係由證人乙○○與證人高金禾聯繫返槍事宜一情，亦據證人高金禾於原審審理時結證明確（見原審95年1月4日審判筆錄）。又證人乙○○更係於93年8月23日、同年月24日密集與證人高金禾聯繫返還槍枝事宜，已如前述。是證人張亮偉所託取回槍枝一事，全盤交由證人乙○○處理即可，上訴人丙○○亦無出面代為取回槍枝之必要，若上訴人丙○○有受證人張亮偉所託代向高金禾索取槍枝，則其既未參與聯繫事宜，待證人乙○○聯繫妥當後，僅出面索取槍枝，亦與常情未合。
（五）又上訴人丙○○雖辯稱：我係因不知該案件係由何人承辦，遂遲未繳交上開槍枝，待證人乙○○於93年8月27日經警拘捕到案並交保候傳後，知悉承辦單位，遂將上開槍械攜往高雄縣 鳥松 國小附近土地公廟前盆栽下，並聯絡於警方前往查緝云云。然查上訴人於93年8月24日自證人高金禾處取得上開槍枝後，藉故外出，驅車繞行30分鐘後，返回思想起海產攤等情，為上訴人丙○○所是認，核與證人高金禾、陳仁瑞、乙○○、顏融彣證述之情節相符。足見上訴人丙○○取得上開槍械後，並無立即報繳警方之動作。又證人乙○○於93年8月27日經警拘捕到案後，業已供陳上開槍械現為上訴人丙○○所持有中等情，有該日警詢筆錄在卷可資佐證。從而警員業已開始追查上開槍械之去向，而上訴人丙○○才延至4日後即同年月28日始將上開槍械攜往高雄縣鳥松國小旁土地公廟前盆栽下藏匿，並聯繫警方前往取槍，則上訴人丙○○當時返還槍枝之動機亦有可疑。另辯護人以偵查不公開為由，認上訴人丙○○不知證人乙○○、陳仁瑞經警拘捕到案後，警詢之內容為何，嗣上訴人丙○○於同年月28日聯繫警方取槍，動機並無可疑云云為辯護。然查上訴人丙○○於原審準備程序時已自承，其係因證人乙○○經警拘捕到案，經准渠交保候傳後，始知該案件係由高雄市政府警察局刑警大隊承辦等語明確（見原審94年7月26日準備程序筆錄）。而證人乙○○於原審審理時亦結證稱：有告知被告渠經警拘捕到案等語（見原審95年1月4日審判筆錄）。從而上訴人丙○○既可得知該案件之承辦單位為何，而證人乙○○就其持有槍枝之事實亦知之甚詳，衡情上訴人丙○○亦應可預見證人乙○○業於警詢時供述槍枝之去向，嗣其於同年月28日主動聯繫警方取出上開槍枝，動機確係可疑。況上訴人丙○○取得上開槍枝倘係意在報繳警方，以上訴人丙○○將槍械藏置在高雄縣鳥松國小附近土地公廟前盆栽下，並委由不詳人士報警處理之行徑觀之，上訴人丙○○業已採取相當避險措施。從而上訴人丙○○於93年8月24日取得槍枝後，倘有報繳之意，自毋庸選擇報案之時間與對象，隨時可向任何警察機關分局或派出所報繳上開槍枝，豈有於證人陳仁瑞、乙○○等人經警拘捕到案，證人乙○○並獲准交保釋回，並告知承辦單位後，才為上開聯繫取槍行為之理。
（六）上訴人丙○○又辯稱：本案係因證人張亮偉擔心證人高金禾持有上開槍枝另行犯罪，遂央求我索回上開槍枝云云。然查證人張亮偉於原審審理時已結證稱：我因於巴黎風餐廳有開槍，故認為槍枝一定要交出，遂央求被告向證人高金禾取槍云云（見95年3月8日原審審判筆錄），所述取槍動機已與上訴人丙○○以前所述相異。又證人張亮偉無端至巴黎風餐廳鳴槍鬧事等情，已據證人陳仁瑞、乙○○於警詢、偵訊及原審審理時、證人朱坤信於偵訊時、證人高金禾、顏融彣於警詢時及原審審理時、證人羅俊哲於偵訊時、證人張亮偉於偵訊及原審審理時證述綦詳。而證人張亮偉因該事件受有重傷，性命垂危，嗣因延醫得當始倖免於難等情，亦有高雄市立聯合醫院急診科創傷病歷、高雄醫學院附設中和紀念醫院急診病歷摘要、 長庚 醫院急診病歷各1份在卷可憑。衡情證人張亮偉於值此性命垂危之時，竟仍有餘裕思考並因憚於證人高金禾等人持上開槍枝另行犯罪，而委託上訴人丙○○前往取槍，已與事理未合，且證人張亮偉已因槍擊受有重傷，而員警並聞訊趕至醫院，此據證人顏融彣於原審審理時證述明確（見95年3月
8日原審審判筆錄），則證人張亮偉倘需將槍枝送交警方，自可直接告知警員槍枝被奪去向，由警員自行查緝，亦無另行央求上訴人丙○○向高金禾取槍再報繳之必要。
（七）另證人張亮偉經送醫後已無意識，直至開完刀經送往加護病房時始清醒一情，亦據證人張亮偉於原審94年度重訴字第57號刑事案件審理時證述綦詳（見94年10月19日原審審判筆錄）。是證人張亮偉於急診時並未清醒等情，應可採信，則證人張亮偉何以在急診室急救時央求上訴人丙○○向證人高金禾取槍，已非無疑。況證人張亮偉於警詢時先稱：我在大同醫院急救前，印象中有交代身邊友人取回槍枝，然不知係委由何人取回云云（見93年9月22日警詢筆錄）。惟上訴人丙○○於警詢時供稱：93年8月21日凌晨
5時許，證人顏融彣打電話告知證人張亮偉中槍，人在高醫，當日凌晨6時許，我前往高醫，看見張亮偉躺在急診室，張亮偉告知我與證人高金禾有誤會，才會發生槍擊案，要我透過關係將渠被搶走的槍向證人高金禾討回，並交給警方云云（見93年9月25日警詢筆錄）。雖核與證人乙○○於警詢時證稱：渠於高雄醫學院門口巧遇被告云云相符（見93年8月27日警詢筆錄）。然渠等所述，與證人張亮偉所述渠究係在高雄醫學院或大同醫院急診室委託取回槍枝，已有不一。又證人乙○○於原審審理時結證稱：證人張亮偉中槍後尚有意識，當時言明要找被告取槍交由警方處置云云（見本院95年1月4日審判筆錄），及證人張亮偉於原審審理時結證稱：我在急診室交代證人乙○○及被告向證人高金禾取回槍枝云云（見95年3月8日原審審判筆錄）。均稱證人張亮偉當日係指明委託上訴人丙○○及證人乙○○向證人高金禾取槍。惟證人張亮偉於警詢時既不清楚究係委由何位友人取回槍枝，已如前述， 嗣渠 竟於原審審理時，竟可直指係委由證人乙○○及被告取回槍枝云云，亦非可信。從而上訴人丙○○所辯係張亮偉於急診室委託其向證人高金禾取回槍枝云云，即有可疑。
（八）抑有進者，證人張亮偉於警詢時供陳：上開槍枝係我友人「 志強 」在案發前1、2個月寄放在我處云云（見93年9月22日警詢筆錄）。然查，證人高金禾亦認識「志強」，而「志強」已於案發前2個月左右往生（即死亡），「志強」往生前半年因口腔癌，臉已經削去一半等情，已據證人高金禾於原審審理時證述明確（見原審95年1月4日審判筆錄）。證人張亮偉所述「志強」寄藏槍枝時間，即有可疑，則該槍枝是否確係「志強」寄放，亦有可疑。
（九）又證人高金禾、乙○○、顏融彣、張亮偉於原審審理時雖俱結證稱：被告係受證人張亮偉所託取回槍枝以報繳警察機關云云（見原審95年1月4日、同年3月8日審判筆錄）。惟證人高金禾、陳仁瑞、乙○○、張亮偉於警詢、偵訊時均未提及被告代證人張亮偉取回槍枝以報繳警察機關乙情，業如前述。又證人高金禾於原審審理時結證稱：我與被告係在巴黎風餐廳談及要將槍械取回報繳警方，被告與證人乙○○陳稱該槍枝係證人張亮偉所有，在思想起海產攤僅係私底下有談及交槍的事情，並未向別人說起云云（見原審95年1月4日警詢筆錄）。經核與證人高金禾於警詢時所述，槍枝係證人張亮偉向他人借用云云相異（見93年9月16日警詢筆錄）；又與證人陳仁瑞於原審審理時結證稱：警員尚未查知該案前，有人在思想起海產攤提議要將槍枝交予警方云云（見原審95年1月4日審判筆錄）；及證人顏融彣於原審審理時結證稱：證人高金禾在思想起餐廳有說要將槍枝交予警方云云（見原審95年3月8日審判筆錄）相異，前述證人等翻異之證言，應是嗣後翻異迴護之詞，自不足採。
（十）又證人乙○○於原審審理時雖結證陳稱：被告確實有向我告知上開槍械係張亮偉向其借用，被告認為倘向高金禾說明槍械係張亮偉所有，證人高金禾必定不肯返還，故向高金禾宣稱該槍枝係被告所有云云（見原審95年1月4日審判筆錄）；又證人乙○○於本院審理時陳稱：如果是張亮偉的槍，應該這槍不會還給他，所以張亮偉才說槍是丙○○的等語（見96年10月15日本院審判筆錄）。則證人乙○○此處所言倘係屬實，渠代上訴人丙○○向證人高金禾聯繫返還槍枝事宜時，理應宣稱該槍械係上訴人丙○○所有。然查證人高金禾於原審審理時結證陳稱：被告稱該槍枝係張亮偉所有云云（見同上審判筆錄），已與證人乙○○所述刻意隱瞞該槍枝係證人張亮偉所有一節相異。又上訴人丙○○透過證人乙○○向證人高金禾索取上開槍枝，並未宣稱該槍枝係上訴人丙○○所有，抑或證人張亮偉所有等情，已如前述，則證人乙○○上開陳述，亦是嗣後翻異迴護之詞，亦不足採。
（十一）又證人即警員甲○○於本院審理時陳稱：「陳仁瑞被捉時身上就帶1把槍，後來那把不是槍擊巴黎風的槍枝，…陳仁瑞身上那枝確定不是巴黎風餐廳的那兩把槍，…當時就有跟乙○○講你們槍枝到底如何我們不知道，但案件已經發生了，這兩把槍已經做了案，如果以後再犯案還是會被查出，趕快想辦法將它拿出來。隔不知道幾天，有天晚上10點多的時候，我接電話，記得是1個4、50歲的人說巴黎風槍擊那兩把槍，放在高雄縣鳥松國小圍牆的旁邊，地點前面有一間廟宇，在圍牆旁邊，當初我受理之後，就用公務電話紀錄，整個詳細情形紀錄下來，送批之後，跟對上的長官講，攜帶錄影機、錄音機、照相機到現場採證，將兩把槍取出來」「每一把槍都要送鑑定，型號就不一樣，當初陳仁瑞有描述那兩把槍的型號，跟陳仁瑞身上查到的槍，型號不一樣，說如果不拿出來，以後作案也會被查到」等語（見96年10月29日本院審判筆錄）。足見是警方已開始追查巴黎風餐廳槍擊案之那兩把槍，嗣後數日才有人向警方陳報2支槍枝所在，應非上訴人丙○○主動先報繳。
綜上所述，因證人乙○○於警詢及偵查時陳稱：被告隨即表示該槍枝係張亮偉向其借用，並央求我出面向證人高金禾索回上開2槍枝，我遂同意居間聯繫等語，又上訴人丙○○於93年8月24日凌晨取得槍枝後，倘有報繳之意，自毋庸選擇報案之時間與對象，隨時可向任何警察機關分局或派出所報繳上開槍枝，豈有於證人陳仁瑞、乙○○等人經警拘捕到案，證人乙○○並經獲准交保釋回，並告知承辦單位後，始於
4日後才為聯繫取槍行為之理，上訴人丙○○所辯該槍非伊借予張亮偉，取得槍枝是為報繳云云，係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。上訴人出借、持有之上開槍枝，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第
1款所稱之手槍。是核上訴人丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項之未經許可出借手槍罪。上訴人丙○○持有手槍之低度行為，應為出借手槍之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖僅就上訴人丙○○自高金禾處取得手槍之持有手槍之犯罪事實提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。查上訴人丙○○先持有手槍，再出借予證人張亮偉使用之部分犯罪事實，與前揭經起訴之犯罪事實，核屬犯罪事實之一部擴張，具有單純一罪關係，為起訴效力所及，本院自應就此部分一併加以裁判，又上開情形不生變更起訴法條問題，附此敘明。上訴人丙○○前於80年間，因肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院以80年訴字第1480號判處應執行有期徒刑3年3月，嗣經本院以80年度上訴字第1411號駁回上訴確定，經入監服刑，於83年1月13日假釋出監。嗣於83年間，又因肅清煙毒條例等案件，經台灣高雄地方法院以84年度訴緝字第235號判處應執行有期徒刑3年10月確定；又於84年間，因妨害自由等案件，經台灣高雄地方法院以84年度訴字第601號判處應執行有期徒刑6月確定；另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高雄地方法院以84年度易字第5355號判處有期徒刑5月，嗣經本院以84年度上易字第2163號駁回上訴確定。上開3案嗣經定應執行有期徒刑4年5月確定，前開假釋並經撤銷，入監執行殘刑有期徒刑1年3月22日。嗣又於87年8月7日因縮短刑期假釋出監，入監執行感訓處分，而於89年3月27日因免予繼續執行出監，並交付保護管束，迨於92年1月4日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。又上訴人丙○○所犯出借手槍罪法定刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金，依刑法第65條第1項之規定，其無期徒刑部分不得加重，僅就有期徒刑及罰金部分予以加重其刑。
三、查上訴人丙○○行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令公布施行，參酌最高法院95年
5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。審酌：
（一）修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同，經比較新舊法結果，以行為時之舊法較為有利於上訴人。
（二）新修正刑法第47條關於累犯之規定，增加犯罪行為人之再犯係出於「故意」者，始有累犯加重之適用。本案上訴人再犯本案之罪，係出於故意，無論依修正前或修正後之刑法第47條規定（修正後係刑法第47條第1項），均構成累犯，依新修正之刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之修正前刑法第47條規定論處。
，予以論處。
（三）又上訴人丙○○行為後，因改造手槍具有取得容易、比對困難及與制式槍枝火力相近之特性，而槍砲彈藥刀械管制條例處罰之刑責亦屬較輕等情事，遂予修正槍砲彈藥刀械管制條例關於改造手槍之相關規定，經總統於94年1月26日修正公布，並自公布日起第3日即自94年1月28日起施行。惟槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項、第4項均未經修正，毋庸為新舊法之比較，附此敘明。
綜合上述修正前、後之刑法比較，自應適用上訴人丙○○行為時之刑法。
三、原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第38條第1項第1款、修正前刑法第47條、第42條規定，並審酌上訴人丙○○無視於政府嚴格管制槍枝之政策，持有上開槍枝，藐視公共規範，欠缺守法觀念，並出借上開槍枝予他人，所為對社會治安已有顯著之潛在危險性，且犯後否認犯行，態度不佳，其於槍擊案發後，主動尋回上開槍枝，並繳交警方處置，未擴大上開槍枝之危害等一切情狀，量處有期徒刑8年6月，併科罰金新臺幣30萬元。又本案被告犯罪時刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」又行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本案被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，即新臺幣300元以上900元以下折算1日。95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。」此部份以修正後之折算標準有利於被告。惟修正前第42條第2項但書規定，易服勞役之期限不得逾6個月，修正後第42條第3項但書則規定，易服勞役之期限不得逾1年，修正後易服勞役之期限，顯然較修正前為長，就此而言，對行為人反而較為不利。以本案宣告刑併科罰金部分為30萬元，如依舊法易服勞役，則應依修正前刑法第42條第2項但書規定，期限不得逾6個月；如依新法規定，而以1,000元、2,
000元或3,000元折算1日結果，其期間可能為300日、15
0日或100日，即折算期間可能逾6個月，自較修正前之規定為不利，應依修正前刑法第42條規定，就併科罰金部分諭知易服勞役以6個月之總額比例折算。扣案之奧地利GLOCK廠製19C型口徑9mm制式手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及德國WALTHER廠P990型口徑9mm制式半自動手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）各1支，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第
1款之規定，併予宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人丙○○上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國96年11月14日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月14日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。