裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上字第249號民事判決
裁判日期：民國104年11月18日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度上字第249號上訴人 陳惠柔 訴訟代理人 陳政宏 律師複代理人 蕭縈璐 律師被上訴人 吳一昌 上列當事人間因所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年6月30日臺灣高雄地方法院104年度訴字第188號第一審判決提起上訴，本院於104年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國95年2月7日向訴外人 李憶方 購買坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍10萬分之66），及其上同段4966建號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○路○○巷○○號27樓，以下合稱系爭房地），借用上訴人弟弟 陳國齊 名義辦理所有權移轉登記。上訴人嗣為節省房地貸款利息支出，乃與當時與上訴人為男女朋友關係之被上訴人，合意將系爭房地借名登記在被上訴人名下，於99年
1月4日辦理所有權移轉登記， 俾利 以被上訴人名義辦理較低利率之貸款。上訴人既為房地真正所有權人，兩造已分手，無再繼續借用被上訴人名義必要，爰類推適用民法第549條第1項規定，以起訴狀繕本送達向被上訴人為終止借名登記契約之意思表示，則被上訴人於借名登記契約終止後，仍登記為房地之所有權人，屬無法律上原因受有利益。聲明：被上訴人應將系爭房地移轉登記予上訴人。
二、上訴人則以：兩造於98年間交往後，即共同居住於系爭房地。98年底上訴人表示因其積欠銀行債務新臺幣（下同）500餘萬元，陳國齊亦積欠銀行信用卡帳款，恐系爭房地遭查封拍賣，且上訴人亟需用錢欲向銀行辦理增額貸款遭拒絕，委託仲介銷售房地，亦乏人問津，乃將房地售予被上訴人，於99年1月4日辦理所有權移轉登記，被上訴人亦以該房地向國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）辦理員工自住房屋貸款225萬元用以清償之前以陳國齊為債務人所積欠之貸款餘額，之後貸款每月應繳金額則自被上訴人任職之國泰人壽公司薪資帳戶中扣繳迄今。該房地係被上訴人向上訴人所買受，兩造間並無借名登記契約存在等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，聲明求將原判決廢棄，命被上訴人應將系爭房地移轉登記予上訴人之判決；被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於95年2月7日向李憶方購買系爭房地，借用其弟陳國齊名義於95年2月15日辦理所有權移轉登記。
㈡上該房地於99年1月4日以買賣為原因移轉登記予被上訴人
所有，同日並設定270萬元最高限額抵押權予國泰人壽公司，登記債務人兼義務人為被上訴人，該最高限額抵押權所擔保之債權為被上訴人向國泰人壽貸款225萬元，國泰世華銀行撥款225萬元，其中222萬3,977元代償之前以陳國齊為債務人積欠高雄銀行之貸款餘額，餘額2萬6,023元匯入被上訴人帳戶。
㈢該房地嗣於101年9月14日設定60萬元第二順位最高限額抵押權予玉山商業銀行，抵押債務人兼義務人為被上訴人。
㈣兩造於98年間交往並同居於該屋，嗣房地移轉登記於被上訴
人名下後，仍由兩造共同居住，被上訴人於102年12月間遷離，上訴人仍繼續居住使用系爭房地迄今。
㈤房地移轉登記予被上訴人後，仍由上訴人繳交房屋稅、地價稅並執有所有權狀。
㈥被上訴人嗣後曾與上訴人分別於 李振源 地政士事務所簽署不
動產買賣契約書，買賣契約書記載上訴人女兒 周采萱 為買受人，被上訴人為出賣人，買賣總價為460萬元。迄今尚未依該買賣契約辦理移轉登記。
五、本院判斷：按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務（民法第225條第1項）。又土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，除有土地登記規則第141條第1項但書所指四種情形外，登記機關應停止與其權利有關之新登記（土地登記規則第141條第1項本文），是而登記為被上訴人名下之訟爭不動產，若被執行查封，在法院撤銷查封前，登記機關既不得許上訴人申請移轉登記，故請求被上訴人辦理該不動產所有權之移轉登記，係處於給付不能之狀態，法院自不能命為移轉登記。據被上訴人陳稱：訟爭不動產於104年8月14日經執行債權人聲請法院為查封（本院卷第65頁）乙節。經查，訟爭不動產因債權人 藍紹梓 聲請執行，經高雄地方法院104年8月14日雄院隆
104司執玄字第109772號函囑地政機關為查封登記，有不動產登記謄本可稽（本院卷第69頁、第74頁），訟爭不動產既因第三人聲請強制執行而查封中，則在查封登記塗銷前，處於給付不能之狀態，依上揭規定及說明，法院自不能命為移轉登記。上訴人主張兩造間就該不動產有借名登記契約存在，因其已終止該借名登記契約，請求被上訴人辦理移轉所有權登記予上訴人，自不能准許。
六、綜上，訟爭不動產因第三人聲請民事強制執行程序查封中，該不動產所有權移轉登記，係處於不能之狀態，被上訴人請求判命移轉，自非法之所許。原審為上訴人敗訴之判決，雖非以此為理由，惟結論並無不同，上訴論旨，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件既為給付不能，則兩造所爭執有無借名登記諸情，即無論敍之必要，併此敍明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年11月18日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官賴文姍法官許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月19日
書記 官白蘭 附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。