裁判字號：臺灣 宜蘭 地方法院107年訴字第441號刑事判決
裁判日期：民國108年04月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決107年度訴字第441號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告鍾文昌選任辯護人包漢銘律師被告陳政廷選任辯護人扶助律師 林詠御 律師上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4287號、107年度偵字第4500號、107年度偵字第5067號），本院判決如下：
主文鍾文昌販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑參年捌月；又販賣第二級毒品，共二罪，各處有期徒刑柒年肆月。應執行有期徒刑拾壹年。
扣案之SAMSUNG手機壹支（含門號0000000000號SIM卡）沒收；未扣案犯罪所得新台幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
鍾文昌其餘被訴部分（附表編號4至6）無罪。
陳政廷販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。未扣案犯罪所得新台幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、鍾文昌、陳政廷均明知甲 基安 非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列之行為：
㈠鍾文昌意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於如附表編號1至3所示時、地，以SAMSUNG手機（門號0000000000號）與附表編號1至3所示之人聯繫後，販賣第二級毒品甲基安非他命與如附表編號1至3所示之人。
㈡陳政廷意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於民國107年4月間某日晚上， 陸永順 前往陳政廷位於宜蘭縣○○鄉○○路○○○○○號住處時，以新台幣（下同）1000元販賣甲基安非他命1包與陸永順。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請台灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。經查，證人陸永順於警詢時之陳述，被告陳政廷及其選任辯護人於本院準備程序時及審理中皆否認其證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，對被告陳政廷應無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查除被告陳政廷否認陸永順之警詢證據能力外，被告鍾文昌、陳政廷以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告鍾文昌、陳政廷於本院準備程序及審理中均表示不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
㈢另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無
證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠附表編號1部分：訊據被告鍾文昌矢口否認有何販賣第二級
毒品犯行，於本院辯稱：我與 陳國祥 對話內容並不是在講毒品，就是一瓶威士忌，這瓶酒我早就已經買好，放在我那裡，當時我們是在開玩笑云云。經查：
⒈被告鍾文昌（門號0000000000）與陳國祥（門號0000000000）於107年5月17日17時54分18秒之通訊監察譯文（編號A1：
5）（107年度偵字第5067號卷第6頁）：
陳國祥：喂～ 大胖仔 ，你人在哪？鍾文昌：一樣啊陳國祥：唉~我問你，你那個還問的到嗎？鍾文昌：問怎樣陳國祥：就那個啊…酒啊鍾文昌：有啊陳國祥：那個酒一罐多少鍾文昌：一罐…我不知道咧…你要大罐還是小罐的陳國祥：小罐的啦，就一般一罐酒鍾文昌：應該是…那天不是告訴過你了陳國祥：我怎麼知道，你那天有跟我說嗎鍾文昌：有啊，怎麼沒有？就那天去你家跟你講的啊陳國祥：什麼時候…我忘了鍾文昌：就二張有找陳國祥：二張有找，那要多久才拿到的鍾文昌：我問一下陳國祥：要拿好喝的咧，別拿會酒醉的，酒醉的沒效鍾文昌：好啦陳國祥：你用好回電話給我哦鍾文昌：好⒉證人陳國祥於偵查中證述：107年5月17日17時54分我打電話
給鍾文昌，就是要問有無安非他命，我們有暗語，譯文中的「酒」指的是安非他命，「大罐」指大包的，「小罐」指小包的，我在譯文中提到「要拿好喝的」表示要拿純度好一點的，因為那時我知道他之前有一些純度不好的等語明確（107年度偵字第4287卷2第34頁），被告雖辯稱該通電話是講威士忌，然於本院審理時自承：通訊監察譯文譯文的酒是講安非他命沒有錯，該通電話是在講安非他命的事（本院卷第127頁背面、165頁），故證人陳國祥於偵查中所述，應堪採信。又依通訊監察譯文，被告鍾文昌回覆價格為二張有找，被告鍾文昌於審理時供稱：我是跟陳國祥說，他如果說好，有一種1500元的可以找，但那一種就是沒有用的東西等語（本院卷第127頁背面），從而，可知該通電話是陳國祥打電話向被告鍾文昌詢問有無甲基安非他命及價格多少，被告鍾文昌回覆價格為2000元有找，堪以認定。
⒊證人陳國祥雖於偵查中證述：當天被告鍾文昌有拿甲基安非
他命到我家中，我當場給他2000元，他當時有找我500元，那天純度還可以，我當天就有施用等語。然於本院審理時證稱：當天後來被告鍾文昌沒有打電話給我，也沒有拿東西給我；當天後來我跟鍾文昌沒有碰面；因為他說要打電話給我，之後他沒有打過來，後來我好像在忙我女兒的事情還是什麼，我就沒有再打給他等語（本院卷第123頁、126頁背面），參以前揭被告鍾文昌與陳國祥之通訊監察譯文，陳國祥在通話最後對被告鍾文昌說「你用好回電話給我哦」，被告鍾文昌回答「好」，惟依通訊監察譯文顯示（警卷第3頁），被告鍾文昌與陳國祥於當日該通電話後，直至107年6月10日始有疑似與毒品相關之再次聯繫，故證人陳國祥於本院更易後之此部分證詞，尚非不可採信。
⒋證人陳國祥於警詢中證述：譯文A1：5是我要向鍾文昌購買
毒品的對話無誤；與鍾文昌是一般朋友關係等語明確（107年度偵字第4287卷2第7、8頁），於本院時雖改稱：鍾文昌那裡不一定有，我是找他，我們二個一起去找人家拿等語（本院卷第122頁背面），然毒品之交易為政府嚴予取締之犯罪，被告鍾文昌與陳國祥既非至親，亦無特殊情誼，苟無利潤可圖，衡情被告鍾文昌應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，應陳國祥之要求而前往代為調取甲基安非他命之理，且依前揭通訊監察譯文，陳國祥自始至終均未提及要與被告鍾文昌一起合資購買甲基安非他命之意，再參諸被告鍾文昌之所有辯詞，亦未有與陳國祥合資購買之辯詞，足認證人陳國祥於本院之此部分證詞，不可採信。
⒌刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品
標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100年度台上字第4254號判決要旨參照）；犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第四條第
一、二項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號判決要旨參照）。綜上，陳國祥於電話中已向被告鍾文昌表明欲購買小包甲基安非他命，而被告鍾文昌亦報價價格為2000元有找，售賣者（被告鍾文昌）與購毒者（陳國祥）就買賣甲基安非他命之重要內容已有所表示，參諸前揭判決要旨，足認被告鍾文昌已經著手實行販賣第二級毒品之行為，惟事後因故未能交付毒品而未遂。
㈡附表編號2部分：訊據被告鍾文昌矢口否認有何販賣第二級
毒品犯行，於本院羈押訊問時辯稱：我有向 邱恒財 借4000元，我那天拿2000元還他，後來過幾天，大約過3、4天以後再還他2000元，並沒有賣安非他命給他。監聽譯文的內容是我跟他聯絡借錢還錢的事情；於本院送審訊問及審理時辯稱：邱恒財是因為我家有很多即期品，像是開心果之類，我說我可以開一車載給他，後來我也有載給他云云。經查：
⒈被告鍾文昌（門號0000000000）與邱恒財（門號0000000000
）於107年5月18日22時26分5秒之通訊監察譯文（編號A3：1）（107年度偵字第5067號卷第6頁）：
鍾文昌：喂～老兄怎麼了邱恒財：你現在很忙嗎？怎麼都沒見到你，你在哪鍾文昌：哪有？我都嘛在邱恒財：那你在哪？鍾文昌：我在大窟（礁溪）邱恒財：大窟…鍾文昌：你找我嗎？邱恒財：找你一下下而已啦，找你鍾文昌：我了解，好，我等一下繞去你那裡邱恒財：如果有順便的話再來這裡，沒有的話就不用勉強了鍾文昌：了解，我馬上過去於107年5月18日22時52分4秒之通訊監察譯文（編號A3：2）：
鍾文昌：喂～怎麼了邱恒財：你有要過來嗎？如果沒有就…鍾文昌：我快到了啊邱恒財：哈～你快到了鍾文昌：唉！廟那裡嗎於107年5月19日13時21分之通訊監察譯文（編號A3：3）：
鍾文昌：喂～邱恒財：如果有過來這邊就打給我一下鍾文昌：哦了解邱恒財：你如果不過來，我是要衝過去鍾文昌：哦好啦邱恒財：看一下看一下啦鍾文昌：嗯於107年5月19日14時30分20秒之通訊監察譯文（編號A3：4）：
鍾文昌：喂~老兄你在哪邱恒財：我在家鍾文昌：三分鐘到邱恒財：到廟那裡就好⒉證人邱恒財於警詢中證述：譯文編號A3：1至2之內容是要向
鍾文昌購買毒品之對話；以1000元購買第二級毒品安非他命一小包；大約通話過後半個小時，在宜蘭縣○○鄉○○路○段下福土地公廟交易，我跟鍾文昌購買，有成功，只有他一人到場等語（107年度偵字第4287卷2第79-80頁）。嗣於偵查中改稱：107年5月18日22時26分我用我持有之0000000000打電話給鍾文昌，我是給他1000元，他出1000元，讓他去買，我們是在約23時，○○○鄉○○路○段的下福土地公廟那邊，我拿1000元給他，他是在107年5月19日如譯文A3-3、A3-4所示，在14時30分左右到下福土地公廟前拿一包安非他命給我等語（107年度偵字第4287卷2第110頁）；於本院中證述：107年5月18日、19日這二天鍾文昌好像有拿甲基安非他命給我；我們在聊天，就說他1000、我1000，大家合資買回來吃。是隔天才拿到甲基安非他命；我是叫鍾文昌幫我買等語（本院卷第70頁背面-71頁）。依證人邱恒財所述，前揭通話係為向被告鍾文昌購買甲基安非他命或與被告鍾文昌合資購買甲基安非他命，顯與被告鍾文昌所辯係為還錢或給邱恒財即期品無涉，再參酌A3：1、A3：2通訊監察譯文，邱恒財於107年5月18日22時26分撥打電話給被告鍾文昌，請被告鍾文昌有順便的話過去一趟，不用勉強，而依基地台位置，當時被告鍾文昌位在宜蘭縣○○鄉○○路一帶，而107年5月18日22時52分，被告鍾文昌隨即趕到邱恒財住處附近之宜蘭縣○○鄉○○路○段下福土地公廟，如僅係為還錢或贈送邱恒財即期品，被告鍾文昌何須於半小時內自礁溪趕往五結，此顯與常情不符，故被告鍾文昌所辯，難認可採，證人邱恒財所稱係與甲基安非他命有關，應可採信。
⒊證人邱恒財於警詢時雖稱係於107年5月18日當日通話後即取
得甲基安非他命，然於偵查中改稱107年5月18日通話後與被告鍾文昌見面，先拿錢給被告鍾文昌，被告鍾文昌於翌日交付甲基安非他命。經查，依前揭A3：1至A3：4通訊監察譯文，107年5月18日之2通通話（A3：1、A3：2），被告鍾文昌於接獲邱恒財來電後隨即趕往邱恒財住處附近，而107年5月19日之2通通話（A3：3、A3：4），則係邱恒財急忙要被告鍾文昌前來，並告知「你如果不過來，我是要衝過去」，對比被告鍾文昌及邱恒財之前後態度，107年5月18日應係被告鍾文昌前來向邱恒財收取購買甲基安非他命之價金，而107年5月19日，因被告鍾文昌尚未將甲基安非他命交付邱恒財，邱恒財遂急於向被告鍾文昌催討，並表明要自行過去被告鍾文昌處，故證人邱恒財於偵查中證述107年5月18日通話後與被告鍾文昌見面，先拿錢給被告鍾文昌，被告鍾文昌於翌日交付甲基安非他命乙情，堪認屬實。
⒋證人邱恒財雖於偵查及本院均證述係與被告鍾文昌合資購買
甲基安非他命等語。然查，證人邱恒財證述當日係以1000元取得約0.2公克之甲基安非他命（本院卷第73頁），而依被告鍾文昌於本院供述平時購入甲基安非他命之價格為2500元1克（本院卷第165頁背面），依此計算0.2公克應僅約500元，故被告鍾文昌並非未賺取差價而與邱恒財合資購入甲基安非他命，而係有從中賺取差價，而有營利意圖甚明，從而，被告鍾文昌就附表編號2構成販賣第二級毒品，堪以認定。㈢附表編號3部分：訊據被告鍾文昌矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，經查：
⒈被告鍾文昌（門號0000000000）與 游登瑋 （門0000000000）
於107年5月15日0時26分46秒之通訊監察譯文（編號A6：1）（107年度偵字第5067號卷第6頁背面）：
游登瑋：哈囉鍾文昌：喂～你誰？ 阿偉 嗎游登瑋：我在奇怪這電話是誰呀鍾文昌：幹！你不知道這電話嗎？游登瑋：我沒在記啦，而且你的電話都用女人的，我怎麼知道到
底是誰？你嘛幫幫忙，放個照片吧鍾文昌：哈哈哈，了解，要過去找你嗎？游登瑋：你現在有空嗎？鍾文昌：有啊游登瑋：要多久鍾文昌：差不多25分左右游登瑋：意思就現在要過來鍾文昌：好，我馬上過去游登瑋：我等你，記得…於107年5月15日0時59分4秒之通訊監察譯文（編號A6：2）：
鍾文昌：喂游登瑋：喂～鍾文昌：我到了，游登瑋：你到了嗎？好，你等我一下⒉證人游登瑋於警詢中證述：譯文編號A6：1至2，是我於107
年5月15日1時許，在宜蘭縣宜蘭市○○路OK超商前，以2000元向鍾文昌購買第二級毒品安非他命1公克（107年度偵字第4287卷2第41頁）；於偵查中證述：107年5月15日0時26分我用我持有之0000000000打電話給鍾文昌，我打電話跟他約見面，後來同日0時59分我們有見面，那是我第一次跟他拿安非他命，當天我沒有給他錢，因為他之前有欠我錢，他說抵銷2000元，當天是他開車到我家附近的OK便利商店，交給我1公克的安非他命等語明確（107年度偵字第4287卷2第72頁），販毒為重罪，販毒者為規避遭監聽查緝，以電話討論毒品交易之際，基於默契或共識，以各種隱晦暗語代替毒品交易種類、數量與價格，甚至僅相約見面之時、地，縱電話中未敘及交易細節，惟雙方亦足知悉而為交易合致，乃事理之常（最高法院107年度台上字第1596號判決要旨參照）。參諸前揭通訊監察譯文，被告鍾文昌與游登瑋間之對話及行為，與一般毒品交易於電話幾乎不會提及為何相約見面，僅約定前往與對方會面，隨即趕往該處之情形相符，被告鍾文昌於通話後，隨即自宜蘭縣五結鄉趕往宜蘭縣宜蘭市與游登瑋會面，此有通訊監察譯文所附基地台位置可佐，足認證人游登瑋所述屬實。被告鍾文昌有為附表編號3之販賣第二級毒品，堪以認定。
⒊證人游登瑋於本院雖改稱：被告鍾文昌是拿安眠藥給我，不
是拿安非他命，在偵查中是因為不知道檢察官問的什麼，那時候也是被嚇到，檢察官問的意思就是要我說安非他命云云（本院卷第75-76頁），然經交互詰問後又稱：有懷疑過被告鍾文昌給的是甲基安非他命，但沒有機會問被告鍾文昌（本院卷第78頁背面），再參酌證人游登瑋稱其懷疑被告鍾文昌所交為甲基安非他命之物約只有零點幾公克之大小（本院卷第79頁背面），顯非一般安眠藥之錠狀物，則證人游登瑋於本院最初所述被告鍾文昌是拿安眠藥，不是拿安非他命云云，顯有迴護被告鍾文昌之嫌。又證人游登瑋經本院訊問時稱：（問：你有施用過安非他命，為何無法確認他拿給你的是不是安非他命？）因為他當時告訴我說，這個是安眠藥；（問：吃起來的感覺，你覺得是安非他命嗎？）我真的不知道等語（本院卷第79頁），以證人游登瑋於警詢中自承有施用甲基安非他命，頻率大約1個月1次之情形（107年度偵字第4287卷2第39頁），會不知其所施用之物究竟是否為甲基安非他命，實匪夷所思，若果如此，證人游登瑋於各次取得甲基安非他命後，如何確認其所購得之物即為甲基安非他命？而證人游登瑋後又稱：被告鍾文昌是跟我說安非他命有分提神的跟想睡覺的，但是他沒說他拿的是什麼給我等語（本院卷第81頁背面），與先前所述沒有機會問被告鍾文昌云云，亦不相符，而被告鍾文昌經證人游登瑋質疑是否為甲基安非他命後，雖未直接回覆，然答以安非他命有分提神的跟想睡覺的，足認被告鍾文昌所交付之物即為甲基安非他命，否則何以會答覆甲基安非他命之效用及區別？故證人游登瑋於本院更易前詞稱被告鍾文昌未交付甲基安非他命云云，自無可採。
⒋辯護人雖另辯稱游登瑋經採尿檢驗後呈陰性反應，惟甲基安
非他命經口服投與後，約70％於24小時內自尿液中排出，約90％於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命類陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，復經同署藥物食品管理局81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函示明確。經查，游登瑋係於107年7月17日經警採尿，此有受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表可稽（107年度偵字第5067卷第21頁），游登瑋採尿之時距離107年5月15日已逾2月，參諸前揭函示說明，自無從因游登瑋於107年7月17日經警採尿送驗呈陰性反應，而為被告鍾文昌有利之認定。
㈣被告陳政廷矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱不記得有這件事云云。經查：
⒈被告陳政廷於警詢、偵查中對陸永順有於107年4月間前往其
住處，其交付甲基安非他命1包與陸永順，並收受陸永順交付之1000元等情均坦承不諱（107年度偵字第4500卷第14、
15、24頁背面、25頁），核與證人陸永順於偵查及本院證述：我是去陳政廷位於○○鄉○○路的住家內跟他拿一包安非他命，我是把錢交給陳政廷；陳政廷那時是給我一包安非他命，我拿1000元給他等語相符（107年度偵字第4287卷2第175頁、本院卷第142、143頁），足認被告陳政廷確實有於107年4月間以1000元之價格售與陸永順安非他命1包。被告陸永順事後更易其詞，顯無可採。
⒉我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原
因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且一般民眾普遍認知買賣毒品交易係屬非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴。被告陳政廷與陸永順既非至親，亦無特殊情誼，苟無利潤可圖，衡情被告陳政廷應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，以相同價格或低價販賣第二級毒品甲基安非他命之可能，故被告陳政廷有營利之意圖甚明。故被告陳政廷有為事實一㈡之販賣第二級毒品，堪以認定。
㈤綜上，被告鍾文昌、陳政廷前揭否認犯罪之辯解，並不足採，本件販賣第二級毒品之犯罪事實已經證明，應依法論科。
三、論罪：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列管之第二級毒品。核被告鍾文昌就附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就附表編號2、3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告陳政廷所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。
若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決參照）。檢察官起訴書漏未斟酌附表編號1被告鍾文昌業已著手，而未達販賣既遂，而認被告鍾文昌係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽。另按其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯（最高法院25年上字第2253號刑事判例），被告陳政廷交付甲基安非他命與買受人陸永順，並自陸永順處收取價金，所為屬販賣第二級毒品之構成要件行為，非屬幫助犯，起訴書認被告為幫助販賣第二級毒品，亦有未洽，惟參諸前揭說明，均無庸變更起訴法條。
㈢被告鍾文昌、陳政廷販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告鍾文昌所犯上述3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。
㈤被告鍾文昌就附表編號1所為已著手於販賣第二級毒品行為
之實施，而未至販賣既遂之結果，為未遂犯，應依法減輕其刑。
㈥被告陳政廷雖於偵查中自白犯行（107年度偵字第4500卷第
14-15頁），於本院107年10月3日準備程序中稱：我承認檢察官起訴之犯罪事實（改稱）實際上並沒有這件事情，並辯稱：我印象中真的沒有這件事情，我先前承認是因為很久沒有去警局，當天因為怕被關，因為緊張，警察說如果不配合就會被羈押，他說檢察官很兇，不要得罪檢察官，所以我想爭執也不會爭執等語（本院卷第38頁），足認被告陳政廷於準備程序中所稱「我承認檢察官起訴之犯罪事實」，並非真有自白之意，故無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用。
㈦審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社
會治安，被告鍾文昌、陳政廷為有正常智識之成年人，竟無視毒品之危害性及法律之嚴禁，為一己之私利販賣毒品甲基安非他命，危害國民身心健康及社會風氣，兼衡被告鍾文昌、陳政廷販賣毒品之數量、金額，暨渠等之素行、犯後態度及生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告鍾文昌部分定應執行刑。
四、沒收：㈠扣案SAMSUNG手機（門號0000000000號），為被告鍾文昌為
附表編號1至3所示聯繫販賣第二級毒品所用之物，有通訊監察譯文在卷可佐（警卷第5-7頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。
㈡被告鍾文昌為附表編號2至3示販賣毒品所得共3000元（分別
為1000元、2000元），被告陳政廷為事實一㈡販賣毒品所得1000元，均未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告鍾文昌基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表編號4至6所示時、地，販賣如附表編號4至6所示第二級毒品甲基安非他命與如附表編號4至6所示之人，因認被告鍾文昌涉犯毒品危害防制條例案件第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。又施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，而施用毒品者其供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律復規定得減免其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀減刑寬典而為不實之陳述，即有可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買（或受讓）毒品之供述，必須補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為認定被告犯罪之證據。
三、公訴人認被告鍾文昌涉有前開犯嫌，無非以被告供述、被告陳政廷之證述、證人游登瑋、 江銀梅 、陸永順之證述、Line通訊軟體對話擷圖、通訊監察譯文為主要證據，訊據被告鍾文昌堅詞否認有為附表編號4至6之販賣第二級毒品犯行。
四、經查：㈠附表編號4部分：證人游登瑋於警詢、偵查中雖證述：於107
年6月28日21時許，在宜蘭縣宜蘭市○○路OK超商前，以2000元向鍾文昌購買第二級毒品安非他命1公克；當天鍾文昌要找我借錢，要來找我，我在LINE中說「老地方」就是指東港路上的0K便利商店。當天21時23分鍾文昌說他在0K旁的水果攤等我。當天他有拿一個雞血石的戒指，及拿一包安非他命給我，我們約好用戒指及安非他命抵銷之前向我借錢中的2000元等語（107年度偵字第4287卷2第41、72頁），惟參諸當日被告鍾文昌與游登瑋間之Line通訊軟體對話（107年度偵字第4287卷2第45頁）：
「鍾文昌：可以弄一些錢給我嗎鍾文昌：（取消撥打電話）鍾文昌：你在不在家游登瑋：（翻拍畫面反光無法辨識）鍾文昌：拿戒指給你游登瑋：在那裏鍾文昌：過橋就到了游登瑋：嗯，老地方鍾文昌：好游登瑋：到了跟我說鍾文昌：我到了游登瑋：等等喔！鍾文昌：我在水果攤著游登瑋：來OK鍾文昌：我到了啊」依被告鍾文昌與游登瑋間之對話內容，僅談及被告鍾文昌欲向游登瑋借錢，並稱要拿戒指給游登瑋，而當日被告鍾文昌確實有與游登瑋見面並交付戒指乙情，業據證人游登瑋於偵查、本院證述明確（107年度偵字第4287卷2第72頁、本院卷第80頁背面），則該對話並非以「戒指」作為毒品交易之暗語，而係確實為交付戒指而相約見面，故該對話內容，僅可證明被告鍾文昌有交付游登瑋戒指，內容中並無關於毒品交易之暗語或慣習性用語，無從作為補強證據擔保證人游登瑋前揭關於毒品交易證詞之真實性，參諸前揭說明，難認被告鍾文昌有為附表編號4之行為。
㈡附表編號5部分：證人江銀梅於警詢、偵查中雖證述：當時
是我用簡訊詢問鍾文昌有沒有毒品，隨後我們是用通訊軟體「LINE」聯繫，我是以新台幣2000元的價格跟他購買1小包毒品安非他命；107年5月18日0時34分我用我持有之0000000000寄簡訊給鍾文昌問「我枚子，你那有嗎？」，因為我在107年5月17日上午就有回電給他，如譯文A7-3，他在電話中說「要處理一下」表示他可以幫我買，所以我在107年5月18日才會寄簡訊給他，107年5月18日大約凌晨1點左右，他拿一小包安非他命到我位於○○鄉○○路81之25號住家內給我，我拿1000元給他等語（107年度偵字第4287卷2第119、142頁），惟107年5月18日被告鍾文昌與江銀梅間通訊內容，僅有江銀梅傳給被告鍾文昌內容為「 阿昌 ，我枚子。你那有嗎？」之簡訊（警卷第4頁），並未有被告鍾文昌回覆江銀梅之任何訊息或通話。證人江銀梅雖稱於簡訊詢問後，隨後以「LINE」聯繫被告鍾文昌，然經警方檢視江銀梅持有之行動電話內之通訊軟體「LINE」，並無江銀梅與被告 鐘文昌 之相關通聯對話紀錄（107年度偵字第4287卷2第119-120頁），故難憑江銀梅傳予被告鍾文昌之前揭簡訊，即認定被告鍾文昌有販賣甲基安非他命與江銀梅。另證人江銀梅所稱之前一天之通訊監察譯文A7-3（時間為107年5月17日上午8時1分28秒，107年度偵字第4287卷2第122頁），該對話內容：「鍾文昌：你那裡還有那個江銀梅：沒有，我這裡也沒了鍾文昌：要去拿嗎？江銀梅：你那有嗎？鍾文昌：我都沒了江銀梅：你沒了，我這也沒了鍾文昌：要處理一下江銀梅：我去處理，我去哪處理...要軟的還是...找大哥啊鍾文昌：我在這邊啊，都沒有啦江銀梅：哦～他那邊也沒有喔鍾文昌：對啦江銀梅： 阿如 也沒有，那大哥咧鍾文昌：都沒有江銀梅：我問問看，BYE」依該對話內容，被告鍾文昌表明已經沒有東西（疑似甲基安非他命），而江銀梅最後表示其去問問看，與證人江銀梅於偵查中所述：鍾文昌在電話中說「要處理一下」，表示他可以幫我買，所以才會於107年5月18日寄簡訊給鍾文昌等情顯不相符，故此部分除證人江銀梅之證述外，無其他補強證據擔保證人江銀梅陳述之真實性，自不得採為認定被告江銀梅犯罪之證據。
㈢附表編號6部分：同案被告陳政廷於警詢中證述：譯文編號
All：1，是陸永順要還向鍾文昌購買安非他命的錢，不是要向我購買，陸永順把錢放在我這裡，要我拿給鍾文昌；鍾文昌那陣子常到我家，他在上開電話後有放一包安非他命在我住家，用夾鍊袋裝的，我知道那是安非他命，鍾文昌說如果了有人來拿就給那個人，如果那個人有給我錢，我再轉交給鍾文昌，我記得那包安非他命是陸永順來我家時，我拿給陸永順的，我忘記陸永順拿給我多少錢，但我有把錢拿給陸永順（應為鍾文昌之誤）等語（107年度偵字第4500卷第14、24頁背面），而證人陸永順於警詢中證稱：譯文編號Al1：l至2這兩通電話，我有和鍾文昌對話過，但後面都是陳政廷和鍾文昌對話的內容；我印象中，那兩通電話之後我沒有與阿昌見到面，也沒有和他交易毒品（107年度偵字第4287卷2第152頁），於偵查中證述：我在電話中說要那個，表示我要跟鍾文昌買安非他命，當時我身邊還有朋友 陳俊宏 （現改名陳政廷），陳俊宏也認識鍾文昌，有把電話拿去講，後來過二分鐘後，鍾文昌又打電話給我說要找「 宏哥 」，宏哥就是陳俊宏，後來的電話也不是我跟鍾文昌講的，是過好幾天的晚上，可能有到一個禮拜，我是去陳政廷位於○○鄉○○路的住家內跟他拿一包安非他命，我是把錢交給陳政廷，，我跟陳政廷拿安非他命時，陳政廷說安非他命是鍾文昌放他那邊的，也說我交給他的錢會轉交給鍾文昌等語（107年度偵字第4287卷2第175頁），比對同案被告陳政廷與證人陸永順之證詞可知，陸永順與被告鍾文昌於107年4月4日通電話後，並未由被告鍾文昌交付甲基安非他命與陸永順，而係過數日後，陸永順自己到被告陳政廷處，由被告陳政廷交付甲基安非他命與陸永順，再由陸永順交付金錢給被告陳政廷，則被告陳政廷交付與陸永順之甲基安非他命是否與該通話有關，因於通話後已相隔數日，實無從確定相關，且被告陳政廷交付之甲基安非他命為被告鍾文昌所提供乙情，僅有被告陳政廷、陸永順之陳述，被告陳政廷為利害相關之人，自不得僅以其證詞作為不利於被告鍾文昌之依據，而證人陸永順係自被告陳政廷處聽聞被告鍾文昌將甲基安非他命寄放該處，並非親自見聞，亦不得作為不利於被告鍾文昌之證據。又被告鍾文昌雖供稱：我去宏哥家中，確實有放一包毒品安非他命在桌上，我只有說如果要你自己拿去，也沒有跟他收過錢，我不知道是怎麼一回事等語（警卷第22頁），惟此與本件陸永順購得之甲基安非他命是否有關，亦無證據可證，故依現存證據，難認被告鍾文昌有為附表編號6之行為。
㈣綜上所述，檢察官關於附表編號4至6被告鍾文昌涉犯販賣甲
基安非他命犯行所提出之證據，經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成被告鍾文昌有罪之心證，復查又無其他積極證據足資證明被告鍾文昌確有此部分犯行，自應為被告鍾文昌無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文（依司法院之刑事判決精簡原則僅記載程序法條）。
本案經檢察官陳怡君提起公訴、檢察官張立中到庭執行職務。
中華民國108年4月12日
刑事第二庭審判長法官王耀興
法官林惠玲法官呂俐雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官沈峰巨中華民國108年4月12日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬────────────────┐│編號│交易時間、地點│交易經過│├──┼───────┼────────────────┤│1│107年5月17日17│陳國祥於左列時間撥打鍾文昌之門號│││時54分許│0000000000號行動電話聯繫購買甲基││││安非他命之事宜，鍾文昌就價格之買││││賣甲基安非他命之重要內容已有所表││││示而著手於販賣之行為，嗣因未前往││││進行交易而未遂。│├──┼───────┼────────────────┤│2│107年5月19日14│邱恒財於107年5月18日22時26分許撥│││時30分許，在宜│打鍾文昌之門號0000000000號行動電│││蘭縣五結鄉利成│話聯繫購買甲基安非他命事宜，鍾文│││路2段「下福土│昌於同日22時52分許至左列地點，向│││地公廟」前│邱恒財收受價金1000元，再於左列時││││間、地點，交付數量不詳之第二級毒││││品甲基安非他命1小包與邱恒財，而││││販賣第二級毒品甲基安非他命1次。│├──┼───────┼────────────────┤│3│107年5月15日0│游登瑋於107年5月15日0時26分許撥│││時59分後某時許│打鍾文昌之門號0000000000號行動電│││，在宜蘭縣宜蘭│話聯繫購買甲基安非他命事宜，鍾文│││市○○路「OK便│昌於左列時間、地點，交付數量不詳│││利超商」前│之第二級毒品甲基安非他命1小包予││││游登瑋，並以價金2000元抵扣鍾文昌││││之前積欠游登瑋之6000元債務，而販││││賣第二級毒品甲基安非他命1次。│├──┼───────┼────────────────┤│4│107年6月28日21│鍾文昌持用門號0000000000號行動電│││時23分後某時許│話以LINE與游登瑋聯繫毒品交易事宜│││，在宜蘭縣宜蘭│後，於左列時間、地點，交付數量不│││市○○路「OK便│詳之第二級毒品甲基安非他命1小包│││利超商」前│予游登瑋，並當場收受游登瑋交付之││││價金2,000元，而販賣第二級毒品甲││││基安非他命1次。│├──┼───────┼────────────────┤│5│107年5月18日1│江銀梅以簡訊傳至鍾文昌之門號│││時許，在江銀梅│0000000000號行動電話聯繫購買甲基│││位於宜蘭縣壯圍│安非他命事宜，於左列時間、地點，○○○鄉○○路81之25│鍾文昌交付數量不詳之第二級毒品甲│││號住處內│基安非他命1小包予江銀梅，並當場││││收受江銀梅交付之價金2,000元，而││││販賣第二級毒品甲基安非他命1次。│├──┼───────┼────────────────┤│6│107年4月4日後│鍾文昌持用門號0000000000號行動電│││某日晚上某時許│話與陸永順聯繫甲基安非他命交易事│││，在陳政廷位於│宜後，於左列時間、地點，委由陳政│││宜蘭縣礁溪鄉塭│廷交付數量不詳之第二級毒品甲基安│││底路100之7號住│非他命1小包予陸永順，並當場代為│││處內│收受陸永順交付之價金1,000元，嗣││││後陳政廷再將上開價金轉交予鍾文昌││││，而販賣第二級毒品甲基安非他命1││││次。│└──┴───────┴────────────────┘