裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1947號刑事判決
裁判日期：民國109年03月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1947號上訴人即被告 鍾文 昌選任辯護人 魏大千 律師（法扶律師）上訴人即被告 陳政廷 選任辯護人 吳誌銘 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第441號，中華民國108年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4287號、第4500號、第5067號），提起上訴，本院判決如下：
主文
壹、 鍾文昌 部分
一、原判決關於鍾文昌如附表編號3部分、沒收部分暨執行刑部分均撤銷。
二、鍾文昌被訴如附表編號3所示販賣第二級毒品部分，無罪。
三、扣案之SAMSUNG手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、其他上訴駁回。
五、鍾文昌上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑玖年。
貳、陳政廷部分：
一、原判決關於陳政廷部分撤銷。
二、陳政廷販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、鍾文昌明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠於附表編號1所示時間，以其所持用SAMSUNG廠牌、門號00000
00000號之行動電話與 陳國祥 聯繫，欲以新臺幣（下同）1,500元之價格販賣數量不詳之甲基安非他命給陳國祥，並經陳國祥同意而著手於販賣行為，後因故未前往交易而未遂。
㈡於附表編號2所示時間，以其所持用上開門號SAMSUNG手機與
邱恒財 聯繫後，於附表編號2所示之時間、地點，以1,000元之價格販賣約0.2公克之甲基安非他命1小包給邱恒財。
二、陳政廷明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年4月間某日晚上，在 陸永順 前往陳政廷位於宜蘭縣○○鄉○○路000○0號住處時，以1,000元之價格販賣數量不詳之甲基安非他命1包給陸永順。
三、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本院審理範圍：檢察官原起訴被告鍾文昌於附表編號4至6所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命給附表編號4至6所示之 游登瑋 、 江銀梅 、陸永順部分，經原審審理後，認依檢察官所舉事證，尚不能證明鍾文昌有為此部分販賣第二級毒品之犯行，而就此部分為鍾文昌無罪之諭知在案，檢察官並未就此部分之無罪判決提起上訴，是鍾文昌上開被訴販賣第二級毒品部分即已無罪確定，不在本院上訴審之審理範圍內，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人陳國祥、邱恒財於警詢中所為之證述，屬被告鍾文昌以外之人於審判外之陳述，且經其爭執證據能力，復查無有可信之特別情況，揆諸前揭法律規定，即不得作為認定犯罪事實之證據。
㈡其餘本判決認定有罪部分所引具傳聞性質之各項供述證據經
本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第153至155頁、第178至179頁、第303至308頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
㈢至本件認定犯罪事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等人於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告鍾文昌部分：㈠附表編號1所示陳國祥部分：
⒈訊據鍾文昌固坦承有如附表編號1所示與陳國祥以電話聯絡，
並有如後述通話內容之事實（見107年度偵字第4287號偵查卷【下稱偵4287卷】卷1第6頁），惟矢口否認有販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：是陳國祥打電話來問我說跟人家買多少，價格多少，我才說我跟人家買1,500元有找，但那是我跟別人買，不是我賣他等語。
⒉鍾文昌以其所持用0000000000門號行動電話與陳國祥所持用0
000000000門號行動電話於107年5月17日17時54分18秒之通訊監察譯文如下（編號A1：5，見107年度偵字第5067號偵查卷【下稱偵5067卷】第6頁）：
陳國祥：喂～ 大胖仔 ，你人在哪？鍾文昌：一樣啊。
陳國祥：唉~我問你，你那個還問的到嗎？鍾文昌：問怎樣？陳國祥：就那個啊…酒啊？鍾文昌：有啊。
陳國祥：那個酒一罐多少？鍾文昌：一罐…我不知道咧…你要大罐還是小罐的？陳國祥：小罐的啦，就一般一罐酒。
鍾文昌：應該是…那天不是告訴過你了？陳國祥：我怎麼知道，你那天有跟我說嗎？鍾文昌：有啊，怎麼沒有？就那天去你家跟你講的啊。
陳國祥：什麼時候…我忘了。
鍾文昌：就二張有找。
陳國祥：二張有找，那要多久才拿到的？鍾文昌：我問一下。
陳國祥：要拿好喝的咧，別拿會酒醉的，酒醉的沒效。
鍾文昌：好啦。
陳國祥：你用好回電話給我哦。
鍾文昌：好。
⒊證人陳國祥於偵查中就上開通話內容證稱：107年5月17日17
時54分我打電話給鍾文昌，就是要問有無安非他命，我們有暗語，譯文中的「酒」指的是安非他命，「大罐」指大包的，「小罐」指小包的，我在譯文中提到「要拿好喝的」表示要拿純度好一點的，因為那時我知道他之前有一些純度不好的等語（見偵4287卷卷2第34頁），於原審亦再次證稱前引通訊監察譯文中之「酒」、「那個」是指毒品安非他命等語（見原審卷第122頁反面）。鍾文昌於原審準備程序雖一度辯稱該通電話是講威士忌（見原審卷第38頁反面），但於原審審理時亦自承：通訊監察譯文的「酒」是講安非他命沒有錯，該通電話是陳國祥問我安非他命的事，問我有沒有安非他命可以買等語（見原審卷第127頁反面、第165頁），核與陳國祥上開所證相符。又依前引通訊監察譯文，鍾文昌回覆陳國祥價格為二張有找，參以鍾文昌於原審所述：我是跟陳國祥說，他如果說好，有一種1,500元的可以找，但那一種就是沒有用的東西等語（見原審卷第127頁反面），及陳國祥於原審所證：「（問：錢的部分是1包1,500元嗎？）當時他（指鍾文昌）跟我說，他問人家的價格好像也是這樣子，……結果就是如他所說的2,000元有找。」等語（見原審卷第125頁反面），可知此通電話確實是陳國祥打電話向鍾文昌詢問有無甲基安非他命及價格多少，鍾文昌回覆價格為2,000元有找，堪以認定。
⒋按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實
際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。查本案陳國祥於原審雖改稱：鍾文昌那裡不一定有，我是找他，我們二個一起去找人家拿等語（見原審卷第122頁反面），然此與鍾文昌辯稱只是打電話來問買安非他命的事情等語（見原審卷第165頁）已有不符，且鍾文昌於本院亦稱陳國祥算是有點袒護我等語（見本院卷第303頁），是陳國祥上開於原審所證，自難令人憑採。再由前引通訊監察譯文內容觀之，陳國祥是要向鍾文昌拿取小包的（即「小罐」）的甲基安非他命（即「酒」），並問價錢，還要求純度要好一點的，鍾文昌則告知價錢為「兩張有找」，即不到2千元（依前所述為1,500元），並對陳國祥之要求表示「好啦」，雙方約定鍾文昌「用好後」回電話給陳國祥，陳國祥於原審稱此即指有調到毒品的話（見原審卷第123頁），顯然兩人於電話中並未約定一同前往購買毒品，且非如鍾文昌所辯陳國祥只是問問安非他命價錢或是問哪裡可以買云云，而是要鍾文昌取得毒品後拿給陳國祥並收錢甚明。參以陳國祥於原審證稱：不知道鍾文昌找誰拿毒品，因為那是鍾文昌（綽號大箍仔【臺語】）認識的等語（見原審卷第125頁），可知鍾文昌本人獨佔與上游毒販之交易網絡，再自己向買主陳國祥收取價金，及交付毒品給陳國祥，完遂毒品買賣之交易行為，阻斷陳國祥與毒品提供者之聯繫管道，顯有以自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為。
⒌按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通
路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其意圖營利之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲重罰之極大風險，而出面交易毒品之理。查鍾文昌行為時係智識正常之人，對於販賣第二級毒品為檢警機關嚴予取締之重大犯罪行為知之甚稔，其於警詢中稱陳國祥是工作上認識的同事（見宜蘭縣政府警察局羅東分局刑事案件卷宗【下稱警卷】第14頁），然鍾文昌竟甘冒遭警方查獲之風險，而願意花費時間、精神及勞力販入甲基安非他命後，再轉售給陳國祥，其主觀上應具有藉此獲取利潤之牟利意圖，亦堪認定。
⒍未遂之認定：
①雖陳國祥於偵查中證稱：當天鍾文昌有拿甲基安非他命到我
家中，我當場給他2,000元，他當時有找我500元，那天純度還可以，我當天就有施用等語（見偵4287卷第34頁）。然其於原審審理時則證稱：當天後來鍾文昌沒有打電話給我，也沒有拿東西給我；當天後來我沒有跟鍾文昌碰面；因為他說要打電話給我，之後他沒有打過來，後來我好像在忙我女兒的事情還是什麼，我就沒有再打給他等語（見原審卷第123頁、第126頁反面），所述已有所不同，參以卷附通訊監察譯文所示（見警卷第3頁），鍾文昌與陳國祥於107年5月17日為上開通話內容後，並無鍾文昌就此回電通知陳國祥之紀錄，迄至107年6月10日始再有警方懷疑與毒品交易相關之通話內容，是僅憑陳國祥於偵查中之單一證述，別無其他積極證據補強，實尚難認鍾文昌確有公訴意旨所指於當日稍晚在陳國祥住處交付甲基安非他命並收取價金之行為。
②惟鍾文昌既已與陳國祥於電話中就販賣甲基安非他命有議價
之行為，雙方並就標的物及價金達成意思表示合致，即已著手販賣第二級毒品之行為（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照），是本案雖無足夠證據證明鍾文昌嗣後有交付甲基安非他命給陳國祥，仍構成販賣第二級毒品未遂之行為，併此敘明。
㈡附表編號2所示邱恒財部分：
⒈訊據鍾文昌固坦承有如附表編號2所示與邱恒財以電話聯絡，
並有如後述通話內容（見偵4287卷卷1第6頁）之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：邱恒財每次都跟我說要一起去買，但都是騙我，他沒有出錢，而且那段期間我在準備出差，沒有時間拿安非他命給邱恒財等語。⒉通訊監察譯文部分：
①鍾文昌以其所持用0000000000門號行動電話與邱恒財所持用0
000000000門號行動電話於107年5月18日22時26分5秒之通訊監察譯文如下（編號A3：1，見偵5067卷第6頁）：鍾文昌：喂～老兄怎麼了？邱恒財：你現在很忙嗎？怎麼都沒見到你，你在哪？鍾文昌：哪有？我都嘛在。
邱恒財：那你在哪？鍾文昌：我在大窟（礁溪）。
邱恒財：大窟…鍾文昌：你找我嗎？邱恒財：找你一下下而已啦，找你。
鍾文昌：我了解，好，我等一下繞去你那裡。
邱恒財：如果有順便的話再來這裡，沒有的話就不用勉強了。
鍾文昌：了解，我馬上過去②鍾文昌、邱恒財以上開門號行動電話於107年5月18日22時52
分4秒之通訊監察譯文如下（編號A3：2，見偵5067卷第6頁）：
鍾文昌：喂～怎麼了？邱恒財：你有要過來嗎？如果沒有就…鍾文昌：我快到了啊。
邱恒財：哈～你快到了。
鍾文昌：唉！廟那裡嗎？③鍾文昌、邱恒財以上開門號行動電話於107年5月19日13時21分之通訊監察譯文如下（編號A3：3，見偵5067卷第6頁）：
鍾文昌：喂～邱恒財：如果有過來這邊就打給我一下。
鍾文昌：哦了解。
邱恒財：你如果不過來，我是要衝過去。
鍾文昌：哦好啦。
邱恒財：看一下看一下啦。
鍾文昌：嗯。
④鍾文昌、邱恒財以上開門號行動電話於107年5月19日14時30
分20秒之通訊監察譯文如下（編號A3：4，見偵5067卷第6頁）：鍾文昌：喂~老兄你在哪？邱恒財：我在家。
鍾文昌：三分鐘到。
邱恒財：到廟那裡就好。
⒊證人邱恒財於偵查中證稱：107年5月18日22時26分我用我持
有之0000000000打電話給鍾文昌，我是給他1,000元，他出1,000元，讓他去買，我們是在快23時，在五結鄉利成路2段的下福土地公廟那邊，我拿1,000元給他，他是在107年5月19日如譯文A3-3、A3-4所示，在14時30分左右到下福土地公廟前拿一包安非他命給我等語（見偵4287卷卷2第110頁）；於原審審理中亦證稱：我們約在廟裡，是要叫被告拿安非他命，第一次我先在土地公廟那邊拿1,000元給他，隔天才拿到安非他命約0.2公克等語（見原審卷第70頁反面至71頁、第73頁正反面）。被告雖於偵查中羈押審查庭時，辯稱：我有向邱恒財借4,000元，我那天拿2,000元還他，後來過幾天，大約過3、4天以後再還他2,000元，並沒有賣安非他命給他，監聽譯文的內容是我跟他聯絡借錢還錢的事情等語（見聲羈卷第7頁反面），但於原審又辯稱：邱恒財是因為我家有很多即期品，像是開心果之類，我說我可以開一車載給他，後來我也有載給他等語（見原審卷第15頁反面、第165頁反面），前後已有所不符，且被告於本院審理中亦稱：邱恒財每次都跟我說要一起去買，但都是騙我等語（見本院卷第152頁），顯亦承認上開通話內容與購買毒品有關甚明，應與鍾文昌原先所辯之還錢或即期品無關。
⒋再由上開通訊監察譯文內容可知，A3：1及A3：2兩則通訊監
察譯文是邱恒財於107年5月18日22時26分撥打電話給鍾文昌，請鍾文昌有順便的話過去一趟，不用勉強，而依基地台位置所示，當時鍾文昌位在宜蘭縣○○鄉○○路000號附近，然於同日22時52分，僅相隔26分許，鍾文昌竟即趕到同縣○○鄉○○路○段000號【此為基地台位置】附近之下福土地公廟（邱恒財稱該下福土地公廟為在同鄉利成路二段），可徵鍾文昌急切之情。依邱恒財於偵查及原審所述，該次會面給付現金1,000元後，如上開A3:3通訊監察譯文內容所示，換成邱恒財急著要與鍾文昌見面，稱：「你如果不過來，我是要衝過去」，是由鍾文昌、邱恒財之行為觀之，鍾文昌顯與一般販毒者急於銷售毒品牟利之反應相同，而邱恒財亦與購毒者交付價金後，急於取得毒品以止癮之反應吻合，亦足徵前引通訊監察譯文內容乃係邱恒財要購買1,000元之甲基安非他命，甚為灼然。
⒌邱恒財雖於偵查及原審均證係與鍾文昌一人出1,000元合資購
買甲基安非他命，然此為鍾文昌所否認，且依邱恒財於原審所證：我不知道鍾文昌是找誰拿或買安非他命等語（見原審卷第72頁），可知鍾文昌本人獨佔與上游毒販之交易網絡，再自己向買主邱恒財收取價金，及交付毒品給邱恒財，完遂毒品買賣之交易行為，阻斷邱恒財與毒品提供者之聯繫管道，顯有以自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為。
⒍鍾文昌雖於本院審理時辯稱其因籌備工作出差事宜，並未與
邱恒財見面云云（見本院卷第241、243頁），但依其所聲請傳喚之雇主 許德安 於本院審理時所證：固定每月20日發薪水，107年5月20日是星期日，大部分鍾文昌會在星期五即同月18日來，我就會18日給他，如果鍾文昌同月19日才來找我，我19日才給他，…鍾文昌不曾領薪水遲到，發薪水時，鍾文昌大部分是從早上就跟我在一起，前大部分是下午給的，下班跟他一起吃完飯才給他等語（見本院卷第314至316頁），可知鍾文昌應是在107年5月18日下午時即可領得薪水，則於同日22時許鍾文昌自仍有可能由臺北地區趕回宜蘭縣五結鄉上開土地公廟與邱恒財見面。況前引通訊監察譯文之基地台位置均在宜蘭縣礁溪鄉或五結鄉（見偵5067卷第6頁），被告亦自承確有上開通話內容，顯見鍾文昌與邱恒財為如A3：
1、A3：2、A3：3及A3：4通訊監察譯文所示之通話時，鍾文昌人已在宜蘭地區，通話內容中鍾文昌且稱：我快到了啊（見A3:2）、三分鐘到（見A3：4），參以其前於警詢、偵查、原審及本院準備程序時從未辯稱其通話後未到該土地公廟與邱恒財見面，足徵鍾文昌應確如邱恒財所證，兩人於107年5月18日22時許及隔日下午有在該土地公廟見面至明，鍾文昌嗣於本院審理時翻易前詞改稱未到廟內與邱恒財見面云云，洵非可採。
⒎本案依邱恒財於原審所證，其是以1,000元之價格取得約0.2
公克之甲基安非他命（見原審卷第73頁），因毒品甲基安非他命之單價甚高，購買毒品者對於毒品價格之波動甚為敏感，是邱恒財所述之數量、價格顯有一定之經驗基礎，並非辯護人所指之憑空臆測（見本院卷第241頁）。邱恒財於原審接著證稱：平常1,000元所購得之安非他命數量也是0.2公克等語（見原審卷第73頁），可徵邱恒財向鍾文昌拿取甲基安非他命之價格，與其平常向他人「購買」之價格一樣。再參以鍾文昌於原審所述其購入甲基安非他命之價格為「1克都是買2,500元」（見原審卷第165頁反面），依此計算鍾文昌販入甲基安非他命0.2公克之成本應僅約500元，卻向邱恒財收取1,000元，顯然鍾文昌有從中賺取差價甚明，是鍾文昌不論名義上是否係與邱恒財合資購入甲基安非他命，其主觀上具有藉此賺取利潤之牟利意圖，堪以認定。
㈢按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必
要，倘與施用毒品者之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，即已充足。本案除證人陳國祥、邱恒財上開於偵查及原審之證述外，尚有前引通訊監察譯文（含通訊監察書）及鍾文昌於原審或本院坦承該等通訊監察譯文所示對話內容與毒品有關之供述等證據供作補強，憑為佐證及加強心證之參證，足認鍾文昌應確有為附表編號1、2所示販賣第二級毒品給陳國祥（未遂）、邱恒財（既遂）之行為，堪以認定。㈣綜上所述，鍾文昌所辯均不足採，其所為販賣第二級毒品未
遂（陳國祥部分）、販賣第二級毒品既遂（邱恒財部分）等犯行，均事證明確，堪以認定，應依法論科。另鍾文昌於本院雖聲請再次傳喚陳國祥、邱恒財到庭作證，待證事實為「證明被告並無原審判決認定有販賣第二級毒品之事實」（見本院卷第156頁），然陳國祥、邱恒財於原審已出庭作證，並就鍾文昌如附表編號1、2所示之被訴事實（含前引通訊監察譯文內容）迭加證述，本院認無再次傳喚陳國祥、邱恒財到庭重複證述之必要，於此敘明。
二、被告陳政廷部分：㈠訊據陳政廷對其有如附表編號6所示，於107年4月間在其住處
交付甲基安非他命1包給陸永順，並向陸永順收取毒品價金1,000元等事實坦承不諱（見偵4500卷第15頁、第24頁反面至25頁），並為認罪之表示（見本院卷第176頁、第312頁），核與證人陸永順於偵查及原審所證：我是去陳政廷位於礁溪鄉塭底路的住家內跟他拿一包安非他命，我拿1,000元給陳政廷做為毒品的對價等語相符（見偵4287卷卷2第175頁正反面，原審卷第142至143頁），且有通訊監察譯文A11:1、A11:2在卷可按（見偵5067卷第6頁反面，譯文中之「 俊龍 」應為「 俊鴻 」，「俊鴻」及「 宏哥 」均指原名「 陳俊鴻 」之陳政廷，見原審卷第130頁反面、第133頁反面），足認陳政廷確有於107年4月間以1,000元之價格販賣甲基安非他命1包給陸永順，堪以認定。
㈡陳政廷雖主張其所為僅係構成幫助販賣第二級毒品罪，然關
於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否為犯罪構成要件行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。查本案被告陳政廷所為交付甲基安非他命1包給陸永順，並向陸永順收取毒品價金1,000元之行為，俱屬販賣毒品過程之重要核心行為，顯已為販賣毒品罪之犯罪構成要件行為，揆諸前揭說明，均已達正犯程度，而非其所稱之幫助犯。
㈢綜上所述，陳政廷辯稱其僅為幫助犯，尚非足採，其所為如
附表編號6所示之販賣第二級毒品犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪及刑之減輕事由：
一、論罪部分：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之
第二級毒品，核鍾文昌就附表編號1部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，就附表編號2部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；陳政廷就附表編號6部分所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告2人持有或意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其等販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢鍾文昌所犯上開2罪，時間、地點及販賣對象不同，行為明顯可分，應予分論併罰。
㈣刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若
僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。檢察官起訴意旨認鍾文昌就附表編號1已交付毒品而達販賣第二級毒品罪既遂之程度，及就陳政廷部分認其所為僅構成幫助販賣第二級毒品罪，均有未恰，業經本院論述如前，惟依前開說明，正犯與幫助犯，既遂與未遂，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，尚毋庸引用刑事訴訟法第300條規定變更檢察官起訴之法條。
二、刑之減輕事由：㈠鍾文昌就附表編號1部分，已著手於販賣第二級毒品行為之實
施，而尚未交付毒品，屬未遂犯，考量其此部分之行為實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，就此部分販賣第二級毒品未遂之犯行，予以減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項部分：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。再該條項規定旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院99年度台上字第4874號刑事判決意旨參照）。又所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告，對於其過往之所作所為，而符合於構成犯罪要件之基本的社會事實之陳述，重點在於事實之供認，而非法律之評價，蓋因後者屬執法人員之職責，不應歸由行為人負擔，是被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院107年度台非字第41號、98年度台上字第448號刑事判決意旨參照）。
⒉ 查陳政廷 於偵查及本院審理時均坦承有附表編號6所載犯行，
並就幫助販賣毒品罪部分為認罪之表示（見偵4500號卷第24頁反面至25頁，本院卷第176頁），雖其主張為幫助犯，但就交付毒品給陸永順並收取價金之基本事實，均供認在卷，揆諸前揭說明，顯已符合自白要件，不因其對該事實之法律評價與司法機關之認定不同而受影響。又陳政廷雖於原審改口否認犯行（見原審卷第38頁反面、第166頁反面），但於本院審理時既已再次坦承在卷，揆諸前揭說明，即應仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，本院爰依該規定予以減輕其刑。
㈢陳政廷部分雖辯護人認該次毒品交易之金額不高，陳政廷也非以此為業，且位於協助之地位，請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105年度台上字第346號判決意旨參照）。查陳政廷所為販賣第二級毒品犯行經依前開偵審自白規定減輕其刑後，其所犯販賣第二級毒品罪處斷刑之最低刑度已減輕至有期徒刑3年6月，已較原先之法定最低度刑大幅降低，無情輕法重之情形；且毒品交易助長毒品氾濫，對社會治安及國人身心健康之危害不輕，客觀上亦無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀，當無再援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，併此敘明。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：鍾文昌明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號3所示之時、地，以2,000元之價格販賣甲基安非他命給游登瑋。因認鍾文昌此部分所為，亦係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。次按基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為證述較為薄弱，為擔保其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定（最高法院97年度台上字第3281號判決意旨參照）。是施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，其真實性有待其他必要證據加以補強，所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。
三、公訴意旨認鍾文昌涉有此部分販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人游登瑋之證述，及卷附編號A6：1、A6：2之通訊監察譯文為其主要論據。訊據鍾文昌固坦承有與游登瑋為卷附編號A6：1、A6：2通訊監察譯文所示之通話內容之事實，惟堅決否認此部分有販賣第二級毒品給游登瑋之犯行，辯稱：上開通話內容是相約要買牛舌餅，游登瑋沒有施用甲基安非他命，說我賣甲基安非他命給他實在很奇怪等語。
四、證人游登瑋於警詢中稱：譯文編號A6：1至2，是我於107年5月15日1時許，在宜蘭縣宜蘭市東港路OK超商前，以2,000元向鍾文昌購買第二級毒品安非他命1公克（見偵4287卷卷2第41頁）；於偵查中則稱：107年5月15日0時26分我用我持有之0000000000打電話給鍾文昌，我打電話跟他約見面，後來同日0時59分我們有見面，那是我第一次跟他拿安非他命，當天我沒有給他錢，因為他之前有欠我錢，他說抵銷2,000元，當天是他開車到我家附近的OK便利商店，交給我1公克的安非他命等語（見偵4287卷卷2第72至73頁），關於價金是以現金給付或是以先前債務抵銷，游登瑋前後所述已略有不同。游登瑋嗣於原審又改稱：鍾文昌是拿安眠藥給我抵債，不是拿安非他命，我沒辦法完全清楚那個是什麼，因為他有拿過FM2、褪黑激素，他拿給我好幾種藥過，…有顆粒狀的，像是一般安眠藥一樣，沒有膠囊，我有時候叫他幫我拿安眠藥，用那個錢來抵，…我有懷疑是不是安非他命，但我不知道是不是安非他命，吃起來也不知道是不是安非他命等語（見原審卷第75至76頁、第78頁反面、第79頁反面），除與先前於警詢、偵查中所述不符外，亦無法確定鍾文昌所交付者究竟是否為甲基安非他命，是游登瑋就附表編號3所示107年5月15日當天有無向鍾文昌購買甲基安非他命此一重要事實，前後所述不一，證述顯有瑕疵甚明，憑信性已有不足。
五、通訊監察譯文部分：㈠鍾文昌以其所持用0000000000門號行動電話與游登瑋所持用0
000000000門號行動電話於107年5月15日0時26分46秒之通訊監察譯文如下（編號A6：1，見偵5067卷第6頁反面）：
游登瑋：哈囉。
鍾文昌：喂～你誰？ 阿偉 嗎？游登瑋：我在奇怪這電話是誰呀？鍾文昌：幹！你不知道這電話嗎？游登瑋：我沒在記啦，而且你的電話都用女人的，我怎麼知
道到底是誰？你嘛幫幫忙，放個照片吧。鍾文昌：哈哈哈，了解，要過去找你嗎？游登瑋：你現在有空嗎？鍾文昌：有啊。
游登瑋：要多久？鍾文昌：差不多25分左右。
游登瑋：意思就現在要過來？鍾文昌：好，我馬上過去。
游登瑋：我等你，記得…㈡鍾文昌與游登瑋於107年5月15日0時59分4秒之通訊監察譯文如下（編號A6：2，見偵5067卷第6頁反面）：
鍾文昌：喂～游登瑋：喂～鍾文昌：我到了。
游登瑋：你到了嗎？好，你等我一下。
㈢上開2通電話內容僅能看出雙方相約要見面，游登瑋於偵查中
經提示上開通訊監察譯文後，亦係向檢察官稱：「我打電話給他約見面」等語（見偵4287卷卷2第72頁），至於相約見面之動機、目的，並無法直接由雙方通話內容得知，上開通話內容中除無代表「毒品」、「數量」、「價格」之任何暗語外（此與附表編號1部分不同），鍾文昌與游登瑋均未表現出急切要找對方，或一直聯絡對方之舉措（此與附表編號2部分不同），與一般毒販急於銷售毒品牟利，或購毒者因毒癮發作，急切聯絡毒販購毒止癮之表現，並不吻合；且由游登瑋撥打電話時根本不知道該電話是何人之電話此節，亦可知游登瑋並非刻意打電話給鍾文昌，只是好奇該電話是何人之電話而試打。是綜合上情觀之，上開A6：1、A6：2所示之通訊監察譯文內容，實難認與洽談毒品交易有關，顯無法補強游登瑋前於警詢、偵查中所為證述之憑信性，甚為灼然。
六、綜上所述，雖鍾文昌、游登瑋有於上開時間撥打電話後相約見面，但游登瑋於警詢、偵查中所述既有瑕疵，憑信性不足，且前引通訊監察譯文內容無法補強游登瑋上開存有瑕疵之單一證述，是本案依檢察官所舉之證據方法，就鍾文昌是否有公訴意旨所指附表編號3所示販賣甲基安非他命給游登瑋之犯行，本院認仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成鍾文昌此部分有罪之確信，自難遽以上開罪名相繩。準此，本案既不能證明鍾文昌此部分犯罪，依前開說明，即應為其此部分無罪之諭知。
伍、維持部分原判決之理由：
一、原審以鍾文昌就附表編號1、2部分所為事證明確，係犯販賣第二級毒品未遂罪及販賣第二級毒品罪，而依毒品危害防制條例第4條第6項、第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，鍾文昌為有正常智識之成年人，竟無視毒品之危害性及法律之嚴禁，為一己之私利販賣毒品甲基安非他命，危害國民身心健康及社會風氣，兼衡鍾文昌販賣毒品之數量、金額，暨其素行、犯後態度及生活狀況、智識程度等一切情狀，依序量處有期徒刑3年8月、7年4月，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，此部分應予維持。
二、鍾文昌此部分上訴意旨猶執前詞否認犯罪，並非可採，業經本院論駁如前，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
陸、撤銷部分原判決之理由及量刑審酌事項
一、原判決就鍾文昌如附表編號3部分，及陳政廷部分（即附表編號6部分），認其等所為各係犯販賣第二級毒品罪，予以論罪科刑及諭知沒收，固非無見。惟查：
㈠本案尚無足夠之積極證據證明鍾文昌有附表編號3所示販賣第
二級毒品甲基安非他命給游登瑋之行為，尚不能證明其此部分犯罪，業經本院論述如前，就此部分即應為其無罪之諭知。原審疏未詳酌上情，遽為鍾文昌此部分有罪之諭知，即有違誤。又此部分既經本院認定為無罪，原判決關於沒收部分併計此部分之犯罪所得而宣告沒收及追徵，自亦未恰。
㈡陳政廷於偵查及本院審理時均已自白犯行，原判決未及依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，亦有未合。
㈢準此，鍾文昌就附表編號3部分之上訴意旨否認犯罪，為有理
由，陳政廷上訴意旨主張僅構成幫助犯部分，雖無理由，但其上訴意旨主張應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑部分，則有理由，從而本院爰將原判決關於鍾文昌附表編號3部分及沒收部分，暨陳政廷部分均予以撤銷改判，另就鍾文昌被訴附表編號3部分為無罪之諭知。
二、本院就陳政廷部分（即附表編號6），爰以行為人之責任為基礎，審酌陳政廷犯罪之動機、目的，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，猶販賣毒品牟利，對於國民健康及社會治安之危害不淺，應予非難，兼衡其販賣甲基安非他命之數量僅為1,000元，情節非重，暨陳政廷犯罪後坦承犯行之犯後態度，暨其國中畢業之智識程度，從事廚師，離婚，育有3名子女與前妻同住之家庭經濟及生活狀況（見原審卷第166頁反面，本院卷第310頁）等一切情狀，量處如主文欄貳、陳政廷部分第2項所示之刑，以資懲儆。
三、又原判決就鍾文昌所定應執行刑部分，因其中部分罪刑已遭本院撤銷，自亦失其效力，應併予撤銷，並由本院就附表編號1、2（即上訴駁回部分）所處之刑另定其應執行之刑。本院爰審酌鍾文昌所犯上開2罪之犯罪類型、動機、情節、所侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之加重效應，所反應行為人人格及犯罪傾向、社會對販賣毒品等特定犯罪處罰之期待及刑罰之邊際效用遞減等情，整體評價其應受矯治之程度，並兼衡刑罰經濟及責罰相當原則，定其應執行刑為有期徒刑9年。
四、沒收：㈠扣案之SAMSUNG行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡）
，為鍾文昌持以為附表編號1至2所示販賣第二級毒品犯行聯繫所用之物，有前引通訊監察譯文在卷可佐，即應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡鍾文昌為附表編號2所示販賣毒品犯行所收取之價金1,000元
，及陳政廷為附表編號6所示販賣毒品犯行所收取之價金1,000元，均屬其等之犯罪所得，皆應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國109年3月12日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官陳春秋法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國109年3月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號交易時間、地點交易經過1107年5月17日17時54分許陳國祥於左列時間撥打鍾文昌之門號0000000000號行動電話聯繫購買甲基安非他命之事宜，鍾文昌就販賣甲基安非他命之價格此一重要內容已有所表示而著手於販賣之行為，嗣因故未前往進行交易而未遂。2107年5月19日14時30分許，在宜蘭縣五結鄉利成路2段「下福土地公廟」前邱恒財於107年5月18日22時26分許撥打鍾文昌之門號0000000000號行動電話聯繫購買甲基安非他命事宜，鍾文昌於同日22時52分許至左列地點，向邱恒財收受價金1,000元，再於左列時間、地點，交付約0.2公克（原判決誤載為數量不詳，其理由欄內已認定為0.2公克）之第二級毒品甲基安非他命1小包給邱恒財，而販賣第二級毒品甲基安非他命1次。3107年5月15日0時59分後某時許，在宜蘭縣宜蘭市東港路「OK便利超商」前游登瑋於107年5月15日0時26分許撥打鍾文昌之門號0000000000號行動電話聯繫購買甲基安非他命事宜，鍾文昌於左列時間、地點，交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包給游登瑋，並以價金2,000元抵扣鍾文昌之前積欠游登瑋之6,000元債務，而販賣第二級毒品甲基安非他命1次。4107年6月28日21時23分後某時許，在宜蘭縣宜蘭市東港路「OK便利超商」前鍾文昌持用門號0000000000號行動電話以LINE與游登瑋聯繫毒品交易事宜後，於左列時間、地點，交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包予游登瑋，並當場收受游登瑋交付之價金2,000元，而販賣第二級毒品甲基安非他命1次。5107年5月18日1時許，在江銀梅位於宜蘭縣○○鄉○○路00○00號住處內江銀梅以簡訊傳至鍾文昌之門號0000000000號行動電話聯繫購買甲基安非他命事宜，於左列時間、地點，鍾文昌交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包予江銀梅，並當場收受江銀梅交付之價金2,000元，而販賣第二級毒品甲基安非他命1次。6107年4月4日後某日晚上某時許，在陳政廷位於宜蘭縣○○鄉○○路000○0號住處內鍾文昌持用門號0000000000號行動電話與陸永順聯繫甲基安非他命交易事宜後，於左列時間、地點，委由陳政廷交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包予陸永順，並當場代為收受陸永順交付之價金1,000元，嗣後陳政廷再將上開價金轉交予鍾文昌，而販賣第二級毒品甲基安非他命1次。