臺灣高等法院99年度上更(二)字第116號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上更(二)字第116號刑事判決

裁判日期：民國99年06月08日

裁判案由：殺人等

臺灣高等法院刑事判決99年度上更(二)字第116號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告潘○達選任辯護人米○文律師
游○輝律師被告黃○民指定辯護人黃○六律師（義務辯護律師）上列上訴人因被告等殺人等案件，不服臺灣士林地方法院97年度重訴字第15號，中華民國97年12月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署97年度 少連 偵字第23號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷。
乙○○成年人與少年共同故意對少年傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑肆年。扣案之木製球棒壹支沒收。
甲○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑叁年捌月。扣案之木製球棒壹支沒收。
事實
一、乙○○於民國97年3月22日駕駛車號0000-00號自小客車，搭載其乾弟即少年藍○○（00年00月0日生，真實姓名及年籍詳卷，另由原審法院少年法庭判處罪刑及緩刑確定）及少年藍○○之女友即少年尹○○（00年00月00日生，真實姓名及年籍詳卷，另由原審法院少年法庭裁定訓誡及假日生活輔導處分確定）至基隆市廟口飲食，期間因接獲陳○宏（所犯殺人罪，業經判處有期徒刑12年確定）來電，乃轉往臺北縣林口市搭載陳○宏後返回臺北縣汐止市市區閒逛，嗣於同日晚間途經汐止火車站前，少年藍○○因瞥見前曾率眾毆打伊之少年蘇○輝（00年0月00日生）偕友人陳○倫、詹○賢在汐止火車站前附近逗留，乃向乙○○、陳○宏提及伊前遭蘇○輝毆打之事，乙○○、陳○宏聞言即表示「來去討回來」（台語）提議教訓蘇○輝，經少年藍○○同意後，陳○宏隨即聯絡甲○○，得知甲○○刻與少年黃○○（00年0月0日生，真實姓名及年籍詳卷）、林○○（00年00月00日生，真實姓名及年籍詳卷）（以上2位少年均另由原審法院少年法庭判處罪刑及緩刑確定）均在臺北縣汐止市○○○路宇宙撞球場內撞球，乃由乙○○駕車前往上開撞球場搭載甲○○等3人，再駛返汐止火車站前，途中，渠等在車上謀議教訓蘇○輝，陳○宏表示「等一下下車看到那個人（指蘇○輝）就打」，於同日晚上9時30分許車抵汐止火車站前廈前，由少年藍○○、尹○○下車尋找蘇○輝，並確認蘇○輝所在位置後，
由乙○○提供其所有預藏於車內之木製球棒一支予陳○宏，乙○○自己留在車上等候接應，而乙○○、陳○宏及甲○○、少年藍○○、黃○○、林○○雖主觀上僅欲傷害蘇○輝，惟客觀上對於持木製球棒朝人頭部或身體重要部位猛力攻擊，可能會造成人之身體受傷害而死亡之事實本能預見，但主觀上則未預見，仍共同基於傷害之犯意聯絡，由少年藍○○與攜帶上開球棒之陳○宏、少年黃○○、林○○依序快步衝向蘇○輝並圍堵之，甲○○與少年尹○○尾隨在後，少年藍○○先以手肘撞蘇○輝左臉，蘇○輝側身倒地後，少年藍○○蹲下握拳毆打蘇○輝臉部，陳○宏明知頭部係人體重要部位，若以木製球棒之鈍器猛力敲擊，足以造成死亡之結果，竟為逞一時之凶狠，仍在上開認識下，單獨逾越原先共同傷害蘇○輝身體之犯意，變更為縱使蘇○輝遭該木製球棒敲擊頭部要害致死亦不違背其本意之殺人不確定犯意，持木製球棒朝倒地之蘇○輝頭部接續敲打數下，少年藍○○、黃○○、林○○等人見狀，承接上開傷害犯意，分別以徒手或腳踹之方式持續共同毆打蘇○輝臉部及身體。嗣見蘇○輝已無法動彈，少年藍○○、黃○○、林○○、陳○宏始停止攻擊蘇○輝，與尾隨在後趕到之少年尹○○、甲○○一同折返乙○○停車處，由乙○○駕車搭載其等逃逸。蘇○輝因受有頭部外傷致右側硬腦膜下出血之傷害致倒地不起，經在場友人陳○倫撥打119電話，緊急送往國泰綜合醫院汐止分院救治，再轉送臺北榮民總醫院急救，惟仍於97年4月8日晚上10時56分許，因顱骨骨折及顱內出血，引起中樞神經休克死亡。
二、案經蘇○輝之父丙○○訴由臺北縣政府警察局汐止分局報請臺灣士林地法院檢察署檢察官相驗後簽分偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人即共同被告乙○○、陳○宏、甲○○及少年藍○○、林○○、黃○○暨證人即目擊者詹○賢、陳○倫於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨均可資參照。經查：本件證人即同案被告陳○宏、證人即少年藍○○、林○○、黃○○、尹○○、證人即在場目擊證人陳○倫均已於原審審理時到庭，並接受交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其前於警局之供述，當然已取得作為證據之資格，而渠等於警詢及原審審理時所述並無何不相符之處，是渠等於警詢所述，即有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人詹○賢於法院審理時並未到庭作證，而檢察官援引作為認定被告乙○○、甲○○涉犯本案之證人即在場目擊者詹○賢於警詢之證詞（起訴書誤載為「詹○倫」，而起訴書所引用雖未載明係證人詹○賢於警詢或偵查中之證詞，惟該證人既於警詢及偵查中均到場作證，爰分別論述《證人詹○賢於偵查中證詞之證據能力詳如前述》），辯護人已於原審審理時對於該項證據之證據能力表示異議（見原審卷第72頁），復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認無證據能力。
四、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見原審卷第49頁、本院更㈠審卷第59頁反面、第81頁反面、本院卷第63頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
五、被告乙○○之選任辯護人雖於本院上訴審時以檢察官上訴逾越上訴期間為由，指摘檢察官之上訴為不合法。然本案檢察官係於98年1月7日收受原審刑事判決書一節，有送達證書、台灣士林地方法院送達檢察官裁判書簿冊影本在卷可稽，是檢察官於98年1月16日向原審法院提起上訴，並未逾越上訴期間，是檢察官對於本案之上訴為合法。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○、甲○○固均坦承與陳○宏、少年藍○○、尹○○、黃○○、林○○共同謀議教訓被害人蘇○輝，乙○○並提供其所有之木製球棒予陳○宏，由陳○宏於上開時地，持以朝被害人頭部敲擊，被害人因頭部受創經送醫仍不治死亡等事實，惟被告乙○○、甲○○均矢口否認有何傷害致死犯行。乙○○辯稱：伊當時並未隨同陳○宏、甲○○、少年藍○○、尹○○、黃○○、林○○等人下車前往尋找被害人，伊是留在停車處顧車，該停車處距離被害人遭攻擊地點約數十公尺，無法看見被害人被攻擊之情形云云。被告甲○○則辯稱：伊並沒有參與毆打被害人，當時只是走過去看而已，沒有想要打人云云。然查：
㈠、被告乙○○、 陳則宏 因少年藍○○ 向渠 等提及前遭蘇○輝毆打之事，乃提議教訓蘇○輝，經少年藍○○同意後，陳○宏隨即聯絡甲○○，得知甲○○刻與少年黃○○、林○○均在上開撞球場內撞球，乃由乙○○駕車前往上開撞球場搭載甲○○等3人，再駕返汐止火車站前，途中，渠等在車上謀議教訓蘇○輝，俟抵達汐止火車站後，先由少年藍○○、尹○○下車確認被害人在該處後，並由乙○○交付其所有之木製球棒1支予陳○宏，乙○○自己留在車上等候接應，又少年藍○○與攜帶上開球棒之陳○宏、少年黃○○、林○○依序快步衝向蘇○輝並圍堵之，甲○○與少年尹○○尾隨在後，少年藍○○先以手肘撞蘇○輝左臉，蘇○輝側身倒地後，少年藍○○蹲下握拳毆打蘇○輝臉部，陳○宏持木製球棒朝倒地之蘇○輝頭部接續敲打數下，少年藍○○、黃○○、林○○等人見狀，亦分別以徒手或腳踹之方式持續共同毆打蘇○輝臉部及身體。 嗣渠 等見蘇○輝已無法動彈，少年藍○○、黃○○、林○○、陳○宏始停止攻擊蘇○輝，與少年尹○○、甲○○一同折返乙○○停車處，由乙○○駕車搭載渠等逃逸等事實，分據被告乙○○、甲○○供承在卷（見少連偵卷第12頁至第15頁、第108頁、原審卷第47頁至第48頁、第73頁、第192頁、第288頁、上訴卷第58頁反面、上更㈠卷第59頁反面至第60頁、第100頁、本院卷第102頁反面；少連偵卷第25頁至第26頁、第108頁至第109頁、原審卷第48頁、第73頁、上訴卷第59頁、上更㈠卷第100頁、本院卷第102頁反面），核與證人即共同被告陳○宏、證人即少年藍○○、林○○、黃○○、尹○○、證人即在場目擊者陳○倫於警詢、偵查及原審審理時（見少連偵卷第21頁至第23頁、第89頁至第92頁、第111頁、原審卷第284頁至286頁；少連偵卷第29頁至第30頁、第137頁至第139頁、原審卷第194頁至第208頁；少連偵卷第33頁至第34頁、第140頁、原審卷第219頁至第226頁；少連偵卷第40頁至第41頁、第140頁、原審卷第209頁至第218頁；少連偵卷第46頁反面至第47頁、第109頁至第110頁、原審卷第267頁至第275頁）；證人即少年尹○○於警詢及原審審理時（見少連偵字第44頁、原審卷第228頁至第240頁）；證人即在場目擊者詹○賢於偵查時證述情節大致吻合（見少連偵卷第109頁至第110頁），且有上開被告乙○○所有之木製球棒1支扣案可資佐證，暨現場監視錄影翻拍畫面6幀、扣案木製球棒棄置地點照片5幀附卷可稽（見少連偵卷第52至57頁）。而上開現場監視錄影光碟經原審及少年法庭勘驗結果，均認97年3月22日21時26分45秒，陳○宏與少年藍○○2人為首一起往前跑，之後依序出現少年黃○○、林○○，之後於26分50秒許，畫面左方出現著白上衣之甲○○，其後跟著也穿白衣之少年尹○○，26分50秒至53秒許，畫面右方柱子旁有打架晃動之影像，26分55秒許，甲○○走到畫面最右方時，出現少年等人從畫面最右方折回之畫面，全部人往畫面左方走，依序是少年藍○○、黃○○、林○○3人在前，26分57秒時，陳則宏、甲○○從畫面右方走向左方，有各該勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第276頁、少調影卷第11頁），足徵前揭時地，確有上開情事無訛，自堪信為真實。至證人陳○倫、詹○賢雖證稱：被害人係遭陳○宏以球棒敲打頭部始倒地，且所有男生都有打被害人云云，惟被害人遭少年藍○○以手肘撞及即倒地，業據被告甲○○於警詢及偵查中供述在卷（見少連偵卷第26頁、第86頁），核與證人即少年藍○○於警詢、偵查及原審審理時；證人即少年黃○○、林○○於偵查及原審審理時所述情節相符（見少連偵卷第30頁、第138頁、原審卷第198頁；少連偵字第140頁、原審卷第211頁；少連偵卷第140頁、原審卷第220頁）。另被告甲○○未動手毆打被害人一節，亦據被告甲○○於警詢及偵查中 陳明 在卷（見少連偵字第26頁、第111頁），並經證人陳○宏於偵查及原審審理時（見少連偵字第111頁、原審卷第285頁）；證人即少年尹○○、藍○○於原審審理時（見原審卷第234頁、第202頁）；證人少年林○○於偵查中（見少連偵字第140頁）；少年黃○○於警詢時（見少連偵字第41頁）證述甚明。渠等就被害人係何時倒地及被告甲○○有無動手毆打被害人，不僅均各自前後證述相符，且彼此所述亦無出入，渠等係直接下手傷害被害人之人，所見自較旁觀之陳○倫、詹○賢明確；況案發當時實際一起衝向被害人之人僅有被告陳○宏、少年藍○○、黃○○、林○○4人，被告甲○○、少年尹○○係間隔同案被告陳○宏等人一段距離而尾隨在後之情，亦如前述，可知被告甲○○雖有尾隨同案被告陳○民等人到毆打被害人現場，惟並未動手毆打被害人，是證人詹○賢、陳○倫證稱甲○○亦有動手毆打被害人即與事實不符。再參以證人陳○倫於原審審理時所述：「（依你所站的角度、位置，是否可以清楚看到他們動手的情形？）當時我和詹○賢在拉藍○○叫他們不要打。我站的位置會有些人被遮住，所以有些人我看不到」等語（見原審卷第270頁），證人陳○倫前揭關於被害人係遭陳○宏持球棒毆打而倒地等證詞是否可採，亦非無疑。是證人陳○倫、詹○賢前揭證詞既有前揭與事實不符之處，則關於被害人係遭何人毆打倒地及被告甲○○有無動手毆打被害人等，渠等所述即無可採。堪認被害人係因遭少年藍○○以手肘撞臉而重心不穩倒地，且被告甲○○並未動手毆打被害人。
㈡、又被害人遭受上開攻擊後，躺在地上奄奄一息，經在場之陳○倫打電話叫救護車，送抵國泰綜合醫院汐止分院急診室時
，意識模糊，該院緊急安排腦部電腦斷層檢查，發現被害人頭部外傷合併蜘蛛網膜下出血及硬腦膜下出血，需開刀手術治療，否則即有死亡之可能性，因當日該院無外科加護病房，且被害人陸續出現瞳孔擴大及大小便失禁之狀況，需神經外科加護病房密切觀察，乃緊急轉至臺北榮民總醫院神經外科加護病房就診等情，業據證人即告訴人丙○○、證人陳○倫於警詢時；證人詹○賢於偵查中證述在卷（見少連偵卷第35頁正、反面、第46頁反面、第109頁），並有臺北縣政府警察局汐止分局受理各類案件紀錄表、臺北縣政府消防局救護紀錄表、國泰綜合醫院病危通知單、國泰綜合醫院汐止分院97年9月23日（97）汐管歷字250號函、病情說明表單、急診護理評估表各1紙（見偵查卷第62、63頁、相驗卷第45頁、原審卷第100至102頁）、國泰綜合醫院汐止分院急診病歷0份（見原審卷第104至107頁）在卷可稽；被害人於97年3月22日晚間11時13分轉診至臺北榮民總醫院，因頭部右側急性期硬膜下出血，腦壓升高，臺北榮民總醫院於97年3月23日為其施行右側顱骨切除及血塊清除及手術，嗣於97年4月8日晚間22時56分許仍不治死亡，有臺北榮民總醫院97年9月22日北總企字第0000000000號函及附件被害人病歷、手術同意書、診斷證明書、臺灣士林地方法院檢察署相驗屍體證明書各1份附卷可參（見原審卷第108至133、134頁、相驗卷第45-1頁、第48頁）。而被害人死亡後，其屍體經解剖，頭顱骨骨折，主要撞擊傷在右側，因施行手術切除顱骨18X16公分，右大腦明顯腫大疝脫，並呈軟化、壞死狀，左大腦尚可，但有中線向左擠壓，明顯中線向左偏移，殘留顱骨可見線狀骨折，並由枕部斜向枕骨大孔區，死亡機轉為中樞神經休克，死亡原因為頭部鈍器傷致顱骨骨折、顱內出血，最後因中樞神經休克而死亡，死亡方式為「他為」，有法務部法醫研究所97年5月14日法醫理字第0000000000號函附解剖報告書、鑑定報告書各1份在卷可參（見相驗卷第63頁至第72頁）；又被害人之死因鏈為頭部遭外力鈍擊、顱骨骨折、顱內出血，雖經開顱手術之過程仍不治，最後因中樞神經休克死亡，死者之導因為鈍擊（有可能為木棒毆打）之結果造成顱底之顱骨骨折，縱使經開刀吸取血塊治療，惟顱內出血影響深達顱骨基部之腦幹區，故仍不治死亡，有法務部法醫研究所97年9月25日法醫理字第0000000000號函1份在卷可佐（原審卷第140頁、第141頁）；而扣案木製球棒1支，長約60公分，直徑約5公分，為木頭材質，質地堅硬，亦經原審勘驗甚明，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第74頁），持該球棒朝向人之要害頭部接續猛力敲擊，確實可傷及顱骨而導致顱內出血，佐以上開法務部法醫研究所鑑定報告認「死者係遭鈍器敲擊右側顱骨，並造成右側顱骨骨折、顱內出血」之結論，足證被害人致死原因，乃因遭人持上開扣案木製球棒鈍器朝其頭部猛力敲擊所致。
㈢、復依證人即少年藍○○於原審供證：伊用手肘撞被害人臉部，被害人側身倒在地上後，陳則宏站在被害人頭部旁邊，將球棒舉高，用很快的速度揮打被害人頭部，揮打了3、4次，，伊回到車上有跟乙○○說被害人被打到躺在地上不動等語（見原審卷第197、198、199、207頁）；證人即少年黃○○於原審供證：少年藍○○先用手打被害人，陳○宏接著用球棒打被害人頭，陳○宏是2隻手握著球棒，沒注意陳○宏揮球棒幾次，打被害人的過程約10幾秒等語（見原審卷第211、213、214頁），證人即少年林○○於原審供證：少年藍○○先用手肘打被害人，陳○宏是用球棒打被害人，當時陳○宏用雙手拿球棒揮打，球棒揮到被害人後腦，揮了2、3次，當時被害人躺著背對陳○宏，打被害人的過程持續幾秒而已等語（見原審卷第220、221、224頁）；證人即少年尹○○於原審供證：伊看到陳則宏揮幾下球棒，在車上時一開始是乙○○拿球棒，再來是陳○宏拿球棒等語（見原審卷第229、231頁）；證人詹○賢於偵查中供證：陳○宏用球棒一直打被害人頭，沒有超過10下，但是打了很多下等語（見偵查卷第109頁），渠等就陳○宏持球棒敲擊被害人頭部之證述均互核一致，是被告陳○宏持扣案木製球棒敲擊被害人頭部，因而致被害人死亡之事實，亦堪予認定。
㈣、按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定，最高法院84年度臺上字第3179號、85年度臺上字第5611號判決要旨參照。
又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準，同院19年上字第718號判例及93年度臺上字第618號、90年度臺上字第1897號判決要旨參照。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。經查：
1.被告陳○宏以扣案木製球棒接續敲打被害人頭部之事實，已如前述。至於被告陳○宏以木製球棒敲擊被害人頭部之次數，被告甲○○供稱係2下（見少連偵卷第86頁），而少年藍○○證稱係3、4次（見原審卷第198頁）、少年林○○證稱係2、3次（見原審卷第221頁）、證人陳○倫證稱陳○宏以球棒打被害人頭、手、肚子4、5下（見原審卷第271頁）、證人詹○賢證稱沒超過10下（見少連偵卷第109頁）、證人陳○宏則稱伊以球棒打被害人後腦部2、3下（見少連偵卷第92頁、原審卷第12、208頁），上開證人對於被告陳○宏持球棒敲擊被害人頭部之次數，所述雖不一致，惟以被告甲○○之供述及上開證人之證詞，應可認定陳○宏接續以球棒敲擊被害人頭部之次數，至少有2次，且衡以同時間少年藍○○蹲下毆打被害人臉部、少年黃○○、林○○則分別以腳踹被害人身體，依此等數人圍攻被害人及陳○宏攻擊被害人身體部位之情況觀之，足認陳○宏係蓄意敲擊被害人頭部，並非不小心所致，否則有可能於揮擊過程中，不慎波及在旁之其他少年。又依汐止火車站現場監視錄影光碟畫面顯示：陳○宏與少年藍○○等人，於97年3月22日21時26分45秒往前衝向被害人，50秒至53秒畫面右方柱子旁有打架晃動之影像，26分57秒時，出現少年等人返回之畫面，依序是少年藍○○、黃○○、林○○3人在前，陳○宏、甲○○在後，有原審、少年法庭勘驗光碟筆錄各1份在卷可稽（見原審卷第276頁、少調影卷第11頁），可徵攻擊被害人之整個過程僅歷時12秒，被害人於此短短12秒內，其頭部遭球棒鈍器毆打，造成顱底之顱骨骨折，縱使經開刀吸取血塊治療後，死亡機率亦甚高，有法務部法醫研究所97年9月25日法醫理字第0000000000號函1份在卷可參（見原審卷第140、141頁），參以證人即共同被告乙○○於偵查中供證：陳○宏返回車上時，還指給伊看球棒說球棒有歪掉，伊看一下，球棒上半部（即棒頭部分）等語（見少連偵卷第80頁），可見被告陳○宏以球棒揮打被害人頭部之力道甚猛，否則豈致於上開短短12秒內，即造成被害人顱骨骨折，幾近死亡，並使木製球棒最堅硬之棒頭部分歪斜，顯非僅基於普通傷害之犯意；而扣案球棒為堅硬木質，持之用力朝人體身體要害之頭部直接敲擊，將傷及頭部而導致死亡結果，此為一般人所知悉，被告陳○宏亦自承知悉後腦為人身要害，用球棒打人後腦會致死等語（見少連偵卷第107頁），參以本案係同案被告陳○宏主動提議教訓蘇○輝，並覓得甲○○、少年黃○○、林○○3人參與，且 於渠 等在車上謀議教訓被害人時，表示「等一下下車看到那個人（指被害人）就打」等情，業據其供承在卷，足徵其參與本案之態度甚為積極，又見少年藍○○、林○○等人均無意願持用扣案之木製球棒（業據少年藍○○、林○○於原審及少年法庭供證在卷，如後述），乃為逞己一時之凶狠，於車抵汐止火車站後，即持上開球棒與少年藍○○帶頭衝向被害人，並在上開可能發生死亡結果之認識下，朝被害人頭部猛擊，足見同案被告陳○宏揮棒敲打被害人頭部時，已單獨逾越原先共同傷害蘇○輝身體之犯意，變更為縱使蘇○輝遭該木製球棒敲擊頭部要害致死亦不違背其本意之殺人不確定犯意甚明。
⒉公訴意旨雖認被告甲○○、少年藍○○、黃○○、林○○與
同案被告陳○宏就上開殺人犯行，有犯意聯絡及行為分擔云云。又按共同正犯之意思聯絡，固不限於事前有所協定，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。亦即共同正犯彼此間對於犯罪行為之實行，無論事前謀議或於行為當時，均須意思合致，且以共同犯罪之意思參與。惟查，被告甲○○、乙○○與同案被告陳○宏、少年藍○○、黃○○、林○○等人於乙○○駕駛之上開小客車所謀議之事乃教訓被害人，已如上述，是渠等於謀議之初，僅能認有傷害之犯意聯絡。且案發當時，被害人側身倒地後，少年藍○○蹲下徒手毆打被害人臉部、少年黃○○、林○○則分別站在被害人腳旁，以腳踹被害人身體，而乙○○於停車處等候，甲○○並未參與毆打被害人，亦如前述，堪認僅同案被告陳○宏攻擊被害人頭部，徵諸少年藍○○、黃○○、林○○分別徒手或用腳踹被害人臉、身體之手段，尚難認渠等所為亦係基於殺人之犯意而為；復參以證人即少年藍○○、林○○於原審及少年法庭均供證：在乙○○車上時，陳○宏有拿起球棒，但沒有人要拿等語（見原審卷第206頁、少調卷第143、154頁），少年藍○○並證稱：伊看到陳○宏用球棒打被害人時被嚇到（見少調影卷第145頁），少年黃○○證稱：伊看到陳○宏拿球棒打被害人頭，伊很驚訝，與伊本來的想法不一樣等語（見少調影卷第150頁），徵 諸渠 等攻擊被害人過程僅歷時12秒，如此短促時間內，在場之被告甲○○、少年藍○○、黃○○、林○○對於被告陳○宏變更傷害故意為殺人不確定故意乙節，實難期事前有所預知，更難謂事中有何明示或默示之意思合致，自無從與陳則宏有何殺人之犯意聯絡。縱少年藍○○等人，於陳○宏以球棒敲擊被害人頭部後，渠等仍繼續毆打被害人之臉、腳， 惟渠 等並未攻擊被害人之頭部，足見渠等毆打被害人犯行係伊等基於原共同傷害犯意所為，尚難遽認被告甲○○、少年藍○○等人與同案被告陳○宏有殺人之犯意聯絡。公訴意旨認被告甲○○、少年藍○○等人與被告陳○宏共犯殺人，尚有誤會。
⒊被告甲○○雖另辯稱：伊沒有參與動手毆打被害人，沒有傷
害被害人云云，然被告甲○○在乙○○車內、快抵達汐止火車站時，即知悉要去教訓蘇○輝，並與乙○○、陳○宏、少年藍○○、黃○○、林○○、尹○○共7人有共同傷害蘇○輝身體之犯意聯絡，業如前述。證人即共同被告陳○宏並於原審供證：甲○○上車後，大家在說打人的事，甲○○就知道，當天伊找甲○○就是要找其去打人、助勢，甲○○並未反對，在打被害人過程中，甲○○亦未阻止等語（見原審卷第284、285頁），足認被告甲○○自始即有共同傷害被害人之犯意。至被告甲○○抵達被害人倒地處後，並未實際出手毆打被害人，僅係在旁觀看一節，固已如前述，惟被告甲○○雖未實際出手毆打被害人，然被告甲○○與其他人已達成共同傷害被害人之謀議在先，且其亦下車追隨同案被告陳○宏、少年藍○○、林○○、黃○○等人跑至被害人倒地處助勢，其顯係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其他共犯實施犯罪之共謀共同正犯，自不得以其未實際出手毆打被害人，卸免其共同傷害罪責。
㈤、被告乙○○雖辯稱：伊並無傷害被害人致死之故意，且伊當時係留在停車處顧車，因距離被害人遭攻擊地點約數十公尺，無法看見被害人被攻擊之情形，不可能預見被害人死亡之結果云云；而被告甲○○亦辯稱：伊並未動手毆打被害人，不知被害人會死亡云云。惟按刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件。此所謂能預見，係指客觀情形而言，與行為人本身主觀上有無預見之情形不同。倘行為人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第13條第2項所規定間接故意之範疇，無論以加重結果犯之餘地。因此行為人對於加重結果之發生，「客觀上」能否預見，「主觀上」有無預見，以及該項結果之發生是否違背其本意，均與行為人應負何種刑責之判斷攸關，最高法院95年台上字第3792號判決要旨參照。查，本件被告乙○○於其所有之上開小客車內，與被告甲○○、陳○宏、少年藍○○、黃○○、林○○等人所謀議之事乃教訓被害人，可認被告等有傷害之犯意聯絡，已如上述。又乙○○將其所有之木製球棒交予陳○宏，俾陳○宏便下車後持以攻擊被害人，並俟陳○宏、少年藍○○、黃○○、林○○攻擊被害人後全部返回車上，得知已將被害人擺平，不僅未加斥責，反將上開球棒收回，並原車駛離；又被告甲○○見同案被告陳○宏持上開球棒下車找被害人，亦下車追隨在後到達案發現場，見同案被告陳○宏持上開球棒毆打被害人、其他少年藍○○、黃○○、林○○亦出手攻擊被害人，並未加以阻攔，堪認被告乙○○、甲○○與下車參與圍毆被害人之少年藍○○、黃○○、林○○等人雖主觀上僅欲傷害被害人，惟渠等客觀上對於持木製球棒朝人頭部或身體重要部位猛力攻擊，可能會造成人之身體受傷害而死亡之事實本能預見，但主觀上則未預見，仍共同基於傷害之犯意聯絡，由少年藍○○與攜帶上開球棒之陳○宏、少年黃○○、林○○依序快步衝向被害人並圍堵之，而陳○宏果持木製球棒攻擊被害人之身體要害部位（後腦），因而致被害人受有右側顱骨骨折、顱內出血，雖經延醫急救仍不治死亡，已如上述。故本件被害人之死亡，確係因同案被告陳○宏、少年藍○○、黃○○、林○○等之傷害行為所引起，足以發生此項死亡結果，被告乙○○、甲○○傷害被害人之行為，與被害人之死亡結果間，自有相當因果關係。另告訴人丙○○雖具狀稱：被告乙○○為本件殺人犯行之主謀，共犯均係乙○○開車載往案發現場，為少年藍○○報仇，係乙○○所提議，兇器球棒亦為乙○○提供，乙○○實共犯殺人罪嫌云云。惟查，被告乙○○固與被告陳則宏、甲○○、少年藍○○、尹○○、黃○○、林○○共同謀議傷害被害人蘇○輝身體，業如前述，惟 斯時伊 等之犯意聯絡範圍僅及於傷害蘇○輝，並無殺人之犯意；且乙○○駕駛抵達汐止火車站後，並未隨同被告甲○○、同案被告陳○宏、少年藍○○、尹○○、黃○○、林○○等人前往尋找蘇○輝，而是留在停車處顧車，該停車處距離蘇○輝遭攻擊地點約數十公尺，無法看見蘇○輝被攻擊之情形，業據被告甲○○、同案被告陳○宏、少年藍○○、尹○○、黃○○、林○○證述明確，復有汐止火車站現場監視錄影光碟畫面顯示在場人僅有被告甲○○、同案被告陳○宏、少年藍○○、尹○○、黃○○、林○○等6人，並無被告乙○○，且蘇○輝倒地遭毆處有1處大樑柱擋住在對面等候之乙○○視線，故被告乙○○應無法看見案發現場，被告乙○○既未隨同前往案發現場，又看不到案發現場之狀況，實難遽認其與被告陳○宏就變更犯意為殺人之不確定故意，有何事前之犯意聯絡，而有共犯關係；扣案木製球棒1支雖為乙○○所有，且係乙○○交予被告陳○宏攜往案發現場，惟被告乙○○係基於共同傷害之犯意聯
絡，交付該球棒予同案被告陳○宏，斯時同案被告陳○宏尚未變更犯意，自難以扣案球棒為被告乙○○所有，即認乙○○有殺人之犯意，是告訴人丙○○前揭所指，尚難憑為不利於被告乙○○之認定。
㈥、綜上所述，被告乙○○、甲○○所辯，顯均係事後卸責之詞，委無可採。本件事證明確，被告乙○○、甲○○傷害致死犯行，均堪認定。
二、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第277條第2項前段之傷害致死罪。又同案被告陳○宏係單獨變更原共同傷害之犯意聯絡為殺人之不確定犯意，業如前述（被告甲○○未構成殺人共犯部分，詳後述），公訴意旨認被告甲○○與同案被告陳○宏、少年藍○○、黃○○、林○○有殺人之犯意聯絡及行為分擔，尚有未洽。另被告乙○○、甲○○就上開傷害致死犯行，與少年藍○○、黃○○、林○○彼此間犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。公訴意旨雖認被告乙○○係犯刑法第277條第1項之傷害罪，惟起訴書已敘明被害人因本件攻擊事件因而不治死亡，是其社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條後予以審理。又被告乙○○係一成年人，與之共同實行犯罪行為之藍○○、黃○○、林○○，分別係80年00月9日、80年0月8日及00年00月00日出生，而被害人蘇○輝則係00年0月00日出生，均有年籍資料在卷可憑，於本件案發時均為未滿18歲之少年，被告乙○○與少年共同故意對少年犯上開傷害致死罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項規定加重其刑。另因上開加重規定僅限於行為人係成年人，而被告甲○○係00年00月00日出生，為未滿20歲之未成年人，即無上開加重其刑規定之適用，併此敘明。又被告乙○○係因其乾弟即少年藍○○先前遭被害人率眾毆打，為代少年藍○○出氣而犯此一重罪，於事發後深知悔悟，不僅於翌（13）日即至臺北縣政府警察局汐止分局接受詢問，並通知共犯陳則宏等人出面投案，配合警方調查，且犯後已積極與告訴人達成和解（見原審卷第53頁、第71頁），告訴人並對之撤回告訴，已據告訴人丙○○陳明在卷（見原審卷第72頁），並有撤回告訴狀在卷可參（見原審卷第80頁）；而被告甲○○尚未成年，因年輕識淺，應友人陳○宏之召集而參與本案，並未實際動手毆打被害人，事後亦已與告訴人達成和解（見原審卷第53頁），至其雖遲未履行和解條件，惟亦於本院審理時給付5萬元（見本院卷第103頁），是被告乙○○、甲○○前揭犯罪情狀顯有可憫恕之處，縱科以法定最低刑度仍嫌過重（其所犯法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪），實屬情輕法重，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑，被告乙○○部分依法先加重後減輕之。至告訴人丙○○雖已對被告乙○○撤回告訴，惟刑法第277條第2項之罪非告訴乃論之罪，此觀諸刑法第287條規定自明。是本案自不生撤回效力，附此敘明。
三、原審未審酌上情，採信被告之辯解，而認被告乙○○、甲○○均僅成立刑法第277條第1項之傷害罪，且因被告乙○○業經告訴人丙○○撤回告訴，該撤回告訴效力並及於被告甲○○，而遽就被告乙○○、甲○○為不受理之判決，容有未洽。檢察官指摘原判決就被告乙○○、甲○○部分不當，即有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○、甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○於本案前並無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，素行尚可，其係因乾弟弟即少年藍○○先前遭被害人夥同他人毆打，未能居間妥適手段處理糾紛，竟逞血氣之勇致犯本案，顯屬一時思慮不周，而被告甲○○犯本案時尚未成年，因友人陳○宏之邀約而涉入本案，惟並未實際動手，並衡諸被告乙○○、甲○○於本案所參與之情節、犯罪動機、素行、智識程度及其犯罪手段、所生損害等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。另扣案木製球棒1支，為被告乙○○所有供犯罪所用，業據其供明在卷，爰併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第28條、第277條第2項前段、第59條、第38條第1項第2款，兒童及少年福利法第70條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國99年6月8日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國99年6月14日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。