裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第958號刑事判決
裁判日期：民國100年09月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第958號上訴人即被告 徐英智 選任辯護人 許惠珠 律師
吳春生 律師 蔡念辛 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0年度訴字第122號中華民國100年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第35687號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐英智販賣第一級毒品，處有期徒刑壹拾伍年貳月，扣案之第一級毒品海洛因玖包（合計驗前淨重叁佰壹拾柒點玖柒公克，驗後淨重叁佰壹拾柒點捌壹公克，含包裝袋9只）、電子秤貳台（殘留海洛因成份）、壓模機壹組（殘留海洛因成份）均沒收銷燬之，扣案之4號及7號夾鏈袋各壹包、空瓶罐壹只均沒收。
事實
一、徐英智明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國99年9月間某日，在高雄市鼓山區日光花園汽車旅館內，以新臺幣（下同）72萬元，向真實姓名年籍不詳綽號「阿珠」之人販入毛重共約350公克之第一級毒品海洛因7粒，藏放在其位於高雄市○○區○○路○○○號3樓租屋處內，欲伺機賣出，其中約18公克之海洛因交付綽號「 阿信 」之成年男子為其尋找買家，然仍未尋得欲向其購買毒品之人。嗣於99年12月1日16時36分許，經警接獲線報，持搜索票至上開租屋處搜索，扣得第一級毒品海洛因9包（合計驗前淨重317.97公克，驗後淨重317.81公克），被告所有預備供分裝販賣海洛因之用的4號及7號空夾鏈袋各1包、用以秤量販賣海洛因之電子磅秤
2台（殘留海洛因成份）、用以將海洛因壓塊分裝之壓模機
1組（殘留海洛因成份），及空瓶罐1個等物，始悉上情。
二、案經內政部警政署航空警察局高雄分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之論述：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之
5亦有明定。本判決以下所引言詞或書面之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人對其證據能力，於本院準備程序中均表示同意作為證據，而於本院調查證據時，亦均知悉有刑事訴訟法第159條第1項原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5第2項、第1項之規定，自均有證據能力。
二、訊據被告上揭事實於偵查中、原審審理及本審均坦承不諱（見偵查卷第12頁、原審卷第84頁、本院卷第40頁），警員於上開時地執行搜索，扣得海洛因等物，復經證人即房東楊瓊花證述明確（見警卷第3頁），又有扣案照片14張在卷可稽（見警卷第17至22頁），另有白色粉塊9包、4號及7號夾鏈袋各1包、電子磅秤2台、壓模機1組、放置毒品空瓶罐
1個扣案可佐；又扣案之白色粉塊及粉末共9包經鑑定結果均含第一級毒品海洛因成份，其中粉塊狀8包驗前合計淨重
317.95公克（驗後淨重317.80公克、空包裝總重10.85公克，純度37.54%，純質淨重119.36公克），粉末1包驗前淨重
0.02公克（驗餘淨重0.01公克，空包裝重0.21公克），9包合計驗前淨重317.97公克，驗後淨重317.81公克，其中8包純質淨重119.36公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室10
0年1月7日調科壹字第10023000750號鑑定書附卷可參（見偵查卷第33頁）；扣案之電子秤2台、壓模機1組經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果亦呈第一級毒品海洛因陽性反應，有該院100年3月1日00000-000至200檢驗報告3紙在卷可佐，足認被告自白，與事證相符，堪以憑採。
三、又第一級毒品海洛因物稀價昂，取得不易，長期以來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，一般持有毒品之人當無甘冒交易過程經查獲之風險，而輕易將所持有之海洛因無償交付他人之理。被告甘冒重典意圖販賣而販入如此大量之第一級毒品海洛因，並將部分交由「信仔」為其尋找買家，顯見其係意圖販賣營利而販入上開第一級毒品海洛因，其欲賺取買賣海洛因之差價牟利之意圖甚明。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所稱之第一級毒品，非經許可不得持有及販賣。又所謂販賣毒品行為，不以販入後復行賣出為必要，只要意圖營利，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，行為人以主觀上營利售賣意圖而販入，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品既遂（最高法院90年度台上字第1898號、第2046號判決意旨可資參照）。是核被告徐英智所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告販入後持有第一級毒品海洛因逾10公克之低度行為，為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告販入本件海洛因後，因有將其中約18公克，交付「阿信」代為尋找買家，惟阿信與被告就本件販入海洛因之行為，既無犯意聯絡及行為分擔，又無證據證明被告交付上開海洛因予阿信後，阿信確已著手為出售海洛因之行為，尚難謂被告與阿信就本件販賣海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，自無從論以共同正犯，附此敘明。
㈡、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。該立法理由乃為使製造、販賣、運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，而對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查、審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告於偵查中坦認其買進第一級毒品海洛因時曾有轉賣圖利之意圖（見偵查卷第12頁），雖其後辯稱係購買供己施用方生轉賣圖利之意圖，應僅構成意圖販賣而持有罪云云，然復於原審審理中及本院準備程序均坦承於販入第一級毒品海洛因時即有營利之意圖（見原審卷第84頁、本院卷第40頁），依上開判決意旨，自合於偵查及審判中均自白之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另被告上開犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，且被告前曾因於96年7月10日，意圖販賣營利而販入第三級毒品愷他命之犯行，於98年6月24日經臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字第67號判處有期徒刑5年，並經最高法院99年度台上字第7500號駁回被告之上訴確定，有該案判決在卷可考（見原審卷第92-97頁），其不僅未能深自悔悟，竟變本加厲，仍基於販賣營利之意圖，販入本件第一級毒品海洛因，且查獲之海洛因9包（驗前淨重317.97公克，驗後淨重317.81公克，其中8包純質淨重119.36公克）數量非少，已非零星販賣幾公克毒品之小盤可比，其危害社會情節非輕，並無顯可憫恕或情輕法重之情形，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，被告及其辯護人請求予以酌減其刑，委無可採，併此敘明。原判決認定被告販賣第一級毒品海洛因，犯行明確而予論科，固非無見，惟扣案之4號及7號夾鏈袋各1包均係空夾鏈袋，乃被告所有預備供分裝販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依刑法第38條第1項第2款為沒收之宣告，原判決認係供分裝第一級毒品海洛因所用之物，而依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收，尚有未洽，另原判決就扣得之9包海洛因的外包裝袋，雖於理由欄說明與所包裝之毒品無從析離，而應併予沒收銷燬之，惟於主文則未併予宣告沒收銷燬，亦有疏漏，被告上訴意旨主張應適用刑法第59條予以酌減其刑，及指摘原審量刑過重，固均無理由，然原判決既有上開瑕疵，仍應由本院撤銷改判。爰審酌毒品對人身心戕害之嚴重性為眾所周知，被告竟仍欲藉交易毒品予他人牟取利益，助長毒品氾濫，危害社會情節非輕，且前曾因販賣第三級毒品愷他命，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑5年確定後，仍不思悔改，又為本次犯行，且販入之海洛因數量非少，至為不該，惟審酌其犯後能坦承犯行，尚具悔意，又販入之毒品尚未大量流通市面，造成嚴重之實質危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
㈢、關於沒收部分⒈扣案之海洛因9包經法務部調查局檢驗結果確含第一級毒品
海洛因成份（合計驗前淨重317.97公克，驗後淨重317.81公克）；扣案之電子秤2台、壓模機1組經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，亦呈第一級毒品海洛因陽性反應，均如前述；又上開毒品之包裝袋共9只，係用以包裹毒品，已直接觸碰沾染毒品，於鑑驗時，雖以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留；而扣案之電子秤2台、壓模機1台及其上所殘留之毒品亦相互結合，皆難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至於上開毒品經送驗耗損部分，業已滅失，就此部分，無庸為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
⒉扣案之4號及7號空夾鏈袋係被告所有，預備供分裝販賣本
件第一級毒品海洛因所用之物，業經被告供承在卷（偵查卷第27頁、原審卷第37頁），並有扣押相片可稽（警卷第18頁），應依刑法第38條第1項第2款為沒收之宣告；另扣案空瓶罐1個係被告所有，被告將海洛因放入夾鏈袋後，再全部放入該空瓶罐，此業經被告供承在卷（見偵查卷第27頁、原審卷第37頁），堪認係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。
⒊至扣案之削尖吸管4支、殘渣袋1包、注射液空瓶3瓶、注
射針筒5支，經被告供陳為供施用毒品使用（見本院卷第82頁），且無證據可證明與本案有關或確屬販毒所用之物，欠缺沒收之依據，爰均不宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國100年9月21日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月21日
書記官周青玉附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。