裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1322號刑事判決
裁判日期：民國100年09月21日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1322號上訴人即被告 鄭文男 上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第1121號中華民國100年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第1931號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭文男前於97年間，因竊盜等案件，經法院判處應執行有期徒刑1年3月確定，於98年11月7日縮刑期滿執畢出監，猶不知悔改，與其弟 鄭文魁 共同意圖為自己不法之所有，本於竊取森林主產物之犯意聯絡，鄭文魁於99年2月8日在屏東縣恆春鎮鞍山巷1弄24號家中向鄭文男提議行竊七里香牟利，議定後推由鄭文男邀同具有上開犯意聯絡之 陳國明 ，並推由鄭文男、陳國明先於99年2月8日、9日，攜帶鄭文魁、鄭文男所有客觀上足以致人死傷如附表所示之兇器十字鎬、鋸子、榔頭等物，接續在行政院農業委員會林務局屏東林區管理處所管理非屬保安林之恆春事業區第33林班地（座標位置X225393、Y0000000；X225374、Y0000000；X225342、Y0000000），持上開工具，共同挖掘竊取生長於上開林班地之森林主產物七里香8株（約160年以上，山價共新台幣〈下同〉2,207,000元）得逞。嗣由陳國明、鄭文魁約同知情具有搬運贓物犯意之 郭家銘 駕駛之前竊得自小貨車，陳國明另駕駛鄭文魁提供其所有未懸掛車牌之自小貨車搭載鄭文男、鄭文魁，4人於同年2月10日凌晨3時許，前往上開林班地搬運該七里香8株至小貨車上，迄同年2月10日4時50分許，郭家銘搭載鄭文魁、陳國明搭載鄭文男載運七里香離去之際，為警於前開林班地埋伏查獲，並扣得上開七里香8株（業已發還）及鄭文魁、鄭文男所有如附表所示之犯罪工具。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官及被告於本院審理時就本判決引用之各項證據資料如屬審判外之陳述，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，均表示無意見或同意有證據能力（原審卷第103、146頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、上訴人即被告鄭文男否認有竊取森林主產物情事，辯說：伊出獄後沒有工作，鄭文魁、陳國明約伊一起去搬運七里香，伊只有去搬運，沒有盜採 云云 。經查：
1.上開事實，業據被告陳國明於偵訊及原審審理供稱：七里香是鄭文魁找到的，他找我一起上去，我與鄭文魁提議盜採七里香。鄭文魁、鄭文男聯絡我，我們前一晚講好，隔天由我與鄭文男一起去挖七里香，挖了2、3天，工具是鄭文魁、鄭文男兄弟拿上去的，因為我上去的時候工具已經放在那邊了，鄭文魁當天沒有去挖，我不知道原因，他們兄弟換來換去，要搬運七里香的時候，我開鄭文魁的車載鄭文男，郭家銘開另一台車載鄭文魁一起去搬運等語綦詳（偵字第1931號卷第130頁，原審卷第61、70、97、103、152頁）。查被告陳國明與被告鄭文魁、鄭文男並無怨隙，且其既已坦承行竊七里香犯行，接受司法審判，衡情當無必要任意誣指他人，是其上開證言，應信真實，堪以採信。依據被告陳國明上開證言，本案行竊七里香一事，係因被告鄭文魁發現七里香，再由被告鄭文魁、鄭文男、陳國明先行議定，被告鄭文魁提供車輛及盜挖工具，推由被告陳國明、鄭文男上山盜挖，最後由被告4人分駛2台車搬運下山，足徵被告陳國明、鄭文男、鄭文魁確有共謀並竊取七里香之事實，被告鄭文魁雖於盜挖之日未到場，然其參與謀議且提供工具、車輛，業如前述，顯有自己犯罪之意，應屬共同正犯無誤。
2.被告鄭文男於警、偵訊及原審審理時供稱：鄭文魁以1,500元僱用我去挖掘及搬運、載運七里香，扣案的保鮮膜、尼龍繩是我的，其他都是鄭文魁的，我搭乘的車子是鄭文魁提供的，由陳國明駕駛，鄭文魁、陳國明約我去搬運七里香等語明確（偵字第1931號卷第28至30、117至118頁，原審卷第
123、151頁）。查被告鄭文男與鄭文魁係為兄弟，份屬至親，亦無夙怨，且被告鄭文男於原審審理時拒絕為被告鄭文魁作證，有原審審判筆錄可按（原審卷第151頁），顯見被告鄭文男並無構陷被告鄭文魁之必要，其前開證詞，應堪採信。依據其上開證言，被告鄭文魁僱用其挖掘、搬運七里香，是被告鄭文魁顯係基於自己犯罪之意思參與竊盜七里香犯行，否則何須出資央請被告鄭文男挖掘及搬運？又何必提供自己所有之車輛及工具？益見被告鄭文魁確有參與竊盜犯行無誤，其辯稱僅參與搬運云云，顯屬避重就輕之詞，無可採信。
3.被告鄭文魁於警、偵訊及原審審理陳稱：查獲的七里香是陳國明、鄭文男於99年2月8日上山盜採的等語明確（偵字第1931號卷第22至24、115至116、147至149頁，原審卷第
61、97、103頁），查被告鄭文魁與鄭文男係為兄弟，份屬至親，亦無夙怨，且被告鄭文魁多次陳述係由被告鄭文男、陳國明上山盜挖一節，均無齟齬，並與被告陳國明前揭證詞互核相符，顯見被告鄭文魁尚無誣陷被告鄭文男之必要，其上開證詞，應信真實，足見被告鄭文男確有參與上開盜挖七里香一事，其空言否認此節，辯稱僅參與搬運云云，乃屬臨訟卸責之詞，委無可採。又參以被告鄭文魁於偵訊供稱：鄭文男是受雇於我，我在家中跟鄭文男說的，陳國明是鄭文男去找的，當時我推給郭家銘，我知道錯了，事實上郭家銘只有搬運而已等語（偵字第1931號卷第147至149頁），及其於原審審理供稱：是我與陳國明提議挖七里香，也是我們2人一起找到的，那天我兒子生病，本來是我與陳國明要去挖七里香，所以我叫我哥哥鄭文男代替我上去與陳國明一起挖，挖的工具是我的等情綦詳（原審卷第152至154頁），益徵被告鄭文魁確係本於自己犯罪之意思參與上開竊盜七里香犯行，否則豈有提供工具雇請被告鄭文男代替自己上山挖掘七里香之必要？是被告鄭文魁應屬本件盜採七里香之共同正犯，至為灼然。
4.依據被告鄭文魁上開所供及被告4人於原審審理之陳述（詳下述），足以證明被告鄭文魁、陳國明於警詢及第一次偵訊供稱：我受僱於郭家銘去搬運盜採的七里香云云（偵字第1931號卷第23至24、33至36、115至116、130頁），係其2人利用被告郭家銘當場逃逸無法為己辯駁而任意誤導偵辦方向企圖為己脫罪之舉，均屬不實，無可採信。此外，復有屏東縣政府警察局恆春分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、盜挖位置空照圖、車輛協尋電腦輸入單、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處函、森林被害告訴書、森林主副產物被害價格查定書及查獲照片附卷可稽，足見被告鄭文魁、鄭文男、陳國明確有於上開時地竊取森林主產物之事實，應無疑義。是本件事證明確，被告鄭文魁、鄭文男、陳國明上開犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑
1.按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任（司法院釋字第一○九號解釋理由參照），此即學理所稱之「共謀共同正犯」。故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為（最高法院96年度台上字第1271號判決意旨參照）。本件被告鄭文魁於發現七里香後，邀同被告陳國明、鄭文男共同謀議上山盜採，惟因其子生病不克前往，乃雇請被告鄭文男代替其上山挖掘，並提供自己所有之工具及車輛，足見被告鄭文魁確實有以自己犯罪之意思而將他人盜採行為視為自己行為，其自屬共謀共同正犯無誤。
2.按國有林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之，森林法第15條第3項定有明文。又森林法所規定之森林主產物，係指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、殘材，行政院農業委員會依上開法律授權訂定發布之「國有林林產物處分規則」第3條第1款亦有規定。核被告鄭文男、鄭文魁、陳國明結夥2人以上，以車輛載運上開竊得之七里香之行為，均係犯森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥2人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪。扣案如附表所示之物，分屬被告鄭文男、鄭文魁所有，業據其2人供明在卷，係屬用以竊取上開七里香所用之物，觀之其中十字鎬、榔頭、鋸子等物係以金屬製造，材質厚實堅硬，造型多有銳角且易於握取、運使，足以殺傷人之生命、身體，為具有危險性之兇器，所為雖亦構成森林法第50條之竊取森林主產物罪、修正前刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重竊盜罪，惟森林法第52條為同法第50條之特別規定，應優先適用森林法第52條第1項各款規定論罪，不再論以森林法第50條、修正前刑法第321條第1項第3款之罪（最高法院47年台上字第979號判例意旨參照）。被告鄭文男、鄭文魁、陳國明間，就前揭違反森林法犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告3人推由被告鄭文男、陳國明於2月8日、9日挖掘前開七里香之數行為，各該當於同一犯罪構成要件，且侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，適宜視為一個行為較為合理，使各舉動構成一單一之犯罪行為，給予一個法律評價，屬學理上所稱之接續犯，應論以一罪。被告鄭文男前於97年間，因竊盜等案件，經法院判處應執行有期徒刑1年3月確定，於98年11月7日縮刑期滿執畢出監，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑。
⒊原審因適用森林法第52條第1項第4款、第6款、第47條第
1項、第42條第5項、第38條第1項第2款規定，審酌被告鄭文男有竊盜、毀損前科，素行非佳，竊取財物價值非輕，對於法益所生侵害之程度，為貪圖利益，任意盜採森林主產物七里香8株等一切情狀，量處有期8月。
⒋按森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正
為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條未予明示，仍規定「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上第52條之貨幣單位應與其他條文相同。上開七里香山價總計為2,207,000元，有森林主副產物被害價格查定書1份附卷可按（原審卷第42頁），本件被告鄭文魁、鄭文男、陳國明，依其犯罪情節及惡性，依法應併科贓額2倍即4,414,000元之罰金，並依刑法第42條第5項規定，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
⒌扣案如附表所示之物，為被告3人竊取七里香所用之物，且
為被告鄭文魁、鄭文男所有，業據其等供明在卷，並基於共同正犯責任共同原則，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告3人項下均宣告沒收。另扣案無線電1個，尚乏證據證明為被告3人所有，亦不具違禁物或其他依法應沒收物之性質，自不得宣告沒收，附此敘明。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認竊取森林主產物，辯稱係搬運贓物云云，指摘原判決不當，沒有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國100年9月21日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月21日
書記官林淑敏附表：
㈠鄭文魁所有：榔頭1支、鐵架1支、十字鎬1支、棉繩1組、頭燈2組、鋸子1支。
㈡鄭文男所有：黑色尼龍繩1捆、保鮮膜1捆。
附錄法條：
森林法第52條第1項竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。