臺灣苗栗地方法院104年度訴字第286號刑事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院104年訴字第286號刑事判決

裁判日期：民國104年10月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣苗栗地方法院刑事判決104年度訴字第286號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告張益豪指定辯護人本院公設辯護人蔡文亮上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第5049號），本院判決如下：
主文張益豪意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之第二級毒品甲基安非他命捌包（驗餘淨重共肆點壹肆柒公克）均沒收銷燬之。扣案之電子磅秤壹台沒收之。未扣案之廠牌為
SAMSUNG之智慧型行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。
事實
一、張益豪前因強盜案件，經本院於民國94年10月19日以94年度訴字第306號判決判處有期徒刑7年10月確定在案，其於94年12月13日入監執行，復於102年2月24日因縮短刑期執行完畢出監。
二、詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得無故持有、販賣，仍於103年11月初某日，在桃園市八德區某處加油站，向真實姓名年籍不詳，綽號「老闆」之成年男子，以新臺幣（下同）2萬元之代價，購入第二級毒品甲基安非他命1兩（即37.5公克）而持有之；但其為補貼自身施用毒品之費用及賺取價差，故其於103年11月中旬某日某時許，變更原來施用而持有之犯意，為意圖販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其址設於苗栗縣○○鎮○○○街○○巷○○號租屋處，將其上開購入之第二級毒品甲基安非他命，以其所有之電子磅秤分裝成小包裝（查獲當時僅剩下第二級毒品甲基安非他命共8包，驗餘淨重共4.147公克），並將之隨身攜帶，並以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，欲以不詳價格，販賣予不詳之人，以供應其自身之開銷，而意圖販賣而持有之，惟未及售出，嗣因警於103年11月25日晚上9時30分許，在其址位於苗栗縣○○鎮○○○街○○巷○○號租屋前進行盤查，其在有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上揭犯行前，主動向警員坦承上開犯行，嗣並主動交付其隨身攜帶之背包內之第二級毒品甲基安非他命8包（送驗前共淨重4.1552公克）、電子磅秤1台予警員，自首而接受裁判，因而查獲上情。
三、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告、指定辯護人均未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開犯罪事實於偵查及本院審理時均坦承不諱（見本院卷第34頁至第34頁背面、偵查卷宗第58至59頁、第67至69頁）；且有本院扣押物品清單、門號0000000000號電話申請人資料、苗栗縣警察局竹南分局搜索筆錄、扣押筆錄、違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表、苗栗縣警察局竹南分局查獲張益豪涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、苗栗縣警察局竹南分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、苗栗縣警察局竹南分局扣押物品清單、法務部調查局濫用藥物實驗室104年1月22日調科壹字第00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院103年12月19日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份、照片34張在卷可稽（見本院卷第16頁、第18頁、偵查卷宗第26至31頁、第33至44頁、第61至64頁）；另有扣案之第二級毒品甲基安非他命8包（驗餘淨重共4.147公克）、電子磅秤1台等物在案；再者，扣案之第二級毒品甲基安非他命8包，經送請衛生福利部草屯療養院檢驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，此有上開衛生福利部草屯療養院103年12月19日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份附卷可佐；足認被告上開自白與事實相符，被告上開意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪信實。
二、我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又被告於本院訊問中自承：其將犯意提升為意圖販賣而持有之目的係要貼補施用毒品費用及賺取差價等語（見本院卷第48頁），是以，本案被告主觀上顯係基於營利之販賣意圖持有甲基安非他命，即堪認定。
三、按意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言（最高法院95年度台上字第3574號判決參照）。查本案被告原係基於供其自己施用之犯意而購入上開第二級毒品甲基安非他命，嗣因為補貼自身施用毒品費用及賺取價差，始起意販賣而將其向綽號「老闆」所購得之第二級毒品甲基安非他命分裝成8包，以供伺機轉售圖利之用，是其持有上開8包第二級毒品甲基安非他命，顯係意圖販賣而持有；是核其所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。至被告於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命前，所持有第二級毒品甲基安非他命之持有之低度行為，應為其意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄一所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，
5年之內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、又被告於有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上揭犯行前，即主動交出其持有之毒品並向承辦警員坦承犯行，嗣並接受偵訊，有苗栗縣警察局竹南分局103年11月26日南警偵字第0000000000號刑事案件報告書、違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表各1份在卷可佐，其對於未發覺之犯罪自首而受裁判，爰依刑法第62條之規定減輕其刑；另按毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查，本案被告雖犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟其於偵查及審理中對其所犯上開犯行，均坦承不諱，爰就被告所犯上開之罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告所犯之罪具有上開加重及自首減輕其刑、偵審中自白減輕其刑事由，爰依法先加後遞減之。
五、爰審酌被告明知甲基安非他命係屬第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟於向綽號「老闆」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命後，變易原本為供施用而持有之犯意為意圖販賣而持有之犯意，將該第二級毒品甲基安非他命分裝成8包後予以持有，欲伺機販賣他人圖利，其無視政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，起意販賣而欲藉販賣圖利，其所持有之上開第二級毒品甲基安非他命，日後若販售成功，將致使施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔之虞，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，致生危害於社會，殊值非難，且被告持有之第二級毒品甲基安非他命數量有8包，尚未發現有何供其販賣毒品之對象，即其尚未賣出，尚未造成實際上之損害，暨其於犯後坦承犯罪、態度良好，並考量其犯罪之動機、目的、手段、智識程度為國中畢業、家庭狀況、經濟收入等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
六、沒收部分：㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命8包（驗餘淨重共4.147公
克），係查獲之第二級毒品，已如前述；而因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而秤重，必要時，輔以刮勺刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第00000000000號函釋在案，認前開空包裝袋，其內含有極微量第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。至鑑驗取樣所用罄之第二級毒品甲基安非他命已不存在，爰不予宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈡扣案之電子磅秤1台係被告所有之物，且係供其分裝扣案之
第二級毒品甲基安非他命所用之物，此為被告自承在卷（見本院卷第47頁背面）；是該物自屬其犯如本件意圖販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
㈢又刑法第38條第1項第2款所定得沒收之供犯罪預備之物，係
指供實行犯罪行為為目的所預備之物，而其與犯罪有直接關係，惟仍未使用者而言。茍行為人已著手實行犯罪行為，其事先預備供犯罪而未及使用之物，非不得依此規定宣告沒收（最高法院98年度臺上字第4024號判決意旨參照）。查被告於偵查時供稱：其有提供電話號碼給兩個可能的買家等語（見偵查卷宗第68頁背面）、另於本院審理時供稱：門號0000000000電話是其申請，行動電話也是其的，其準備用該門號、行動電話來販賣等語（見本院卷第47頁背面至第48頁）在卷可參，又上開門號確係以被告名義申請使用，有該門號申請人資料1份在卷可稽（見本院卷第18頁）；是堪認未扣案之廠牌為SAMSUNG之智慧型行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）均係被告所有之物，且為其預備販賣第二級毒品甲基安非他命而尚未使用之物，故依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品主刑項下之從刑，一併予以宣告沒收。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第
2款、第62條，判決如主文。本案經檢察官黃振倫到庭執行職務。
中華民國104年10月29日
刑事第一庭審判長法官柳章峰
法官黃思惠法官許蓓雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡孟穎中華民國104年10月29日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。