裁判字號：臺灣高等法院89年家上字第230號民事判決
裁判日期：民國89年10月26日
裁判案由：離婚等
臺灣高等法院民事判決八十九年度家上字第二三０號
上訴人甲○○訴訟代理人 張世興 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 陳文雄 律師
鍾儀婷 律師右當事人間離婚等事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十一日臺灣臺北地方法院八十九年度婚字第九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、被上訴人起訴主張上訴人於民國八十二年三月間無故離家出走，迄今逾六年餘，經伊訴請上訴人履行同居，獲原審以八十八年度婚字第一二三號判准在案，茲上訴人仍不履行同居義務，在繼續狀態中，乃請求准許兩造離婚，對所生之子黃念祖權利義務之行使及負擔由伊任之，經原審判准如被上訴人之請求。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四五一條第一項定有明文。查被上訴人於起訴時所指上訴人之住所為台北縣新店市○○路○段○○○巷○弄○號三樓，經依址送達，以無此人而無法送達，乃聲請原審依公示送達程序送達而由其一造辯論判決。
三、惟查上訴人因涉嫌走私，自民國八十二年七月二十四日起被中國大陸羈押於深圳市看守所，嗣經廣東省深圳市中級中民法院判處有期徒刑十年，刑期自一九九三年七月二十四日起至二００三年七月二十三日止，有該法院（一九九三）深中法刑一初字第五五號刑事判決在卷可證，其後經減刑，於民國八十九年七月二十六日始返台。又被上訴人另於八十五年間向臺灣新竹地方法院訴請離婚時，亦陳稱：「：：被告（被上訴人）：：八十二年三月下旬，不顧原告（被上訴人）之反對，隻身前往香港從事貿易生意，詎於八十二年七月二十四日因違反大陸地區之法律，於八十三年二月二十二日經大陸法院判處有期徒刑十年確定，刻正於廣東省韶關勞改場服刑中：：」，有上訴人提出之該法院八十五年度婚字第三六九號民事判決影本稽，被上訴人亦不否認有提起該訴訟，是被上訴人明知上訴人因案仍在大陸執行中，竟以上訴人在台之住所地無法送達訴訟文書，進而聲請公示送達而由其一造辯論判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵，為維持審級利益，爰不經言詞辯論，廢棄原判決，發回原法院更為審理。
四、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國八十九年十月二十六日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官魏大喨法官蘇瑞華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十月三十日
書記官姚麗華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。