裁判字號：高雄高等行政法院90年訴字第1109號判決
裁判日期：民國90年08月29日
裁判案由：水土保持法
高雄高等行政法院判決九十年度訴字第一一○九號
原告甲○○被告嘉義市政府代表人乙○○市長訴訟代理人丁○○
丙○○戊○○右當事人間因水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國九十年二月二十三日（九○）農訴字第八九○一六二四一八號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告未先擬具水土保持計畫送主管機關核定，即擅自於嘉義市○○段二二七地號國有山坡地從事開挖整地行為，經行政院農業委員會水土保持局於民國（下同）八十九年五月十二日以八九水保利字第八九○九五三九號函請被告查證八十八下半年至八十九年度第四次衛星影像變異點情形。經被告於八十九年五月二十九日派員勘驗現場，查明屬實，乃以原告違反水土保持法第十三條之規定，依同法第二十三條第二項、第三十三條第一項第二款之規定，裁處新台幣（下同）六萬元罰鍰，並令立即停工，限期改正，及自第一次處罰之日起二年內，暫停該地之開發申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
（一）查系爭土地係原告繼承祖父在日據時代之國有山坡地，迄今已六十餘年，民國五十幾年左右，開始種植柑桔類果樹，為便於農務管理，及配合政府鼓勵水土保持政策，防止土壤沖刷，在六十年間即陸續完成平台階段處理，此可由原告耕作之該筆農地四周目前仍種植果樹，且平台階段維護良好，可資證明。
（二）次查本案現場約三百二十平方公尺之農地，係遭受八十八年九二一地震及其餘震災害影響，原有水土保持所處理之平台階段遭受破壞，乃於八十九年三月間雇請挖土機在其上整地施作平台階段整併，亦屬舊有農地水土保持處理之整修維謢，並確係作為農業使用，案經財政部國有財產局台灣南區辦事處嘉義分處查明屬實，確無水土流失之情形；另台灣嘉義地方法院檢察署亦已偵查終結，上開農地無水土流失，且其附近沒有住家及道路，不會造成公共危險等情形。
其間參差種有柑桔、雜果、椰子、山葯等作物，確係作為農業使用。
（三）被告答辯書內容，以原告引據之行政院農業委員會（下稱行政院農委會）八十九年三月三十日八九農林字第八九○○三○三二二號公告修正之「水土保持計畫審核及監督要點」第四十條：「已完成水土保持處理與維護良好之農地，實施農業經營所必需之整地、開挖植穴、中耕、除草等作業，得免向當地主管機關申請核可。」規定，其前提須為已完成水土保持處理與維護良好之農地，始得引據辦理一節，原告已完成水土保持處理與善盡維護良好之農地，被告復以該農地地形陡峭為由，在未詳加查明情形下，即遽予推斷該農地「未開挖整地前係以自然地形利用，並非已完成水土保持處理與維護良好之農地」論處，顯與事實不符，難令原告甘服；緣八十八年九二一大地震及其餘震，為不可抗力之天然災害，系爭農地正處於嘉義市東方約六公里處，屬於餘震震央地帶，原有水土保持所處理之平台階段已日久致遭受破壞，原告基於維謢系爭農地永續經營，減少災害，在不得已情況下，實施原平台階段整併，僱用挖土機司機在其上整地，並繼績種植山葯等作物，確係作為農業使用，且沒有致水土流失，原告在本案處理上已善盡水土保持之維護責任，非如被告所云「係大面積開挖整地，並非正常農業經營所要之整地。」
（四）本案既未發生水土流失之結果，其行為即與水土保持法第二十三條第二項、第三十三條（起訴狀誤載為第三十條）「致生水土流失」之結果構成要件不符。
懇請鈞院依照行政院農委會八十九年三月三十日八九農林字第八九○○三○三二二號公告修正之「水土保持計畫審核及監督要點」第四十條規定處理，另為適法之決定。
二、被告主張之理由：
（一）按水土保持法第二十三條第二項規定：「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，．．．並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請」，同法第三十三條第一項規定：「有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：．．．二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫．．」，第十二條：「．．．於山坡地及森林區內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地或整坡作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定」，第十三條亦規定：「第八條第一項第五款之開發，經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定．．．」，第八條第一項第二、五款規定：「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：．．．二、農、林、漁、牧地之開發利用；五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或．．．其他開挖整地」。準此，有關山坡地範圍內土地，若欲開挖整地，均應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定後，始可為之，此乃法所明定。
（二）原告在嘉義市○○段○○○○號國有山坡地（下稱系爭山坡地），未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，擅自開挖整地、採取土石等行為，違法情節重大，涉嫌違反水土保持法、山坡地保育利用條例、都市計畫法等規定，移送台灣嘉義地方法院檢察署偵辦結果不起訴處分；據台灣嘉義地方法院檢察署檢察官不起訴處分書所載，原告在系爭山坡地上，開挖整地之事實固不諱言，擅自在山坡地開挖整地之行為，．．應由嘉義市政府依權責認定處理，被告遂依水土保持法第二十三條第二項、第三十三條規定，處以六萬元罰鍰，並立即停止一切非法、開發使用行為，挖填地表儘速恢復農業使用，系爭山坡地自第一次處罰處分書送達之日起兩年內，暫停該地之開發申請。
（三）嘉義市自三十八年已公佈全面實施都市計畫，系爭山坡地使用分區編定為動物園區，台灣嘉義地方法院檢察署檢察官不起訴處分書（八十九年度偵字第三九五七號）引述系爭土地非屬都市計畫地區範圍內之土地，顯與事實不符。
（四）行政院農委會水土保持局八十九年五月十二日八九水保利字第八九○九五三九號函請被告查證，嘉義市八十八至八十九年度第四次衛星影像變異點情形，該衛星影像攝得日期為八十九年一月八日至三月十日，被告於八十九年五月二十九日派員現場調查，現場開挖整地情形嚴重，隆起之高坡地遭挖土機強行切削整平，地表大面積裸露，衛星影像變異點攝得日期至被告派員現場調查期間相距約三個月，如此長期間之強行削平山坡地，已非正常農業之開發利用，且已改變原地形地貌，開挖整地面積亦達三百二十平方公尺，原告於山坡地範圍內土地未先擬具水土保持計畫，送請被告核定，即擅自從事大面積改變地形地貌之開挖整地行為，顯已違反水土保持法第十二條：「．．於山坡地及森林區內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地或整坡作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定」及第十三條：
「第八條第一項第五款之開發經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定」規定。
（五）依行政院農委會八十九年三月三十日八九農林字第八九○○三○三二二號公告修正之「水土保持計畫審核及監督要點」第四十條：「已完成水土保持處理與維護良好之農地，實施農業經營所必需之整地、開挖植穴、中耕、除草等作業，得免向當地主管機關申請核可。」規定，其前提須為已完成水土保持處理與維護良好之農地，始得據以辦理，惟系爭土地，地形陡峭，原告主張前曾施作平台，即為完成水土保持處理與維護良好之農地，顯與事實相違，坡度地形施作平台僅為農業經營便利之需，並非完成良善水土保持措施。且該開挖整地係大面積進行，並改變地形地貌，已非正常農業經營所必需之整地方式，顯與「水土保持計畫審核及監督要點」第四十條規定不符。
（六）台灣嘉義地方法院檢察署檢察官不起訴處分書，不起訴理由已明述，係因沒有發生水土流失情形，不會造成公共危險，惟被告擅自在山坡地上開挖整地之行為，是否得依相關法令處以罰鍰，應由被告依權責認定處理；據此，原告既經檢察官裁定不起訴，自免負刑責責任，惟違反水土保持法第二十三條第二項規定甚為明確，被告依水土保持法第二十三條第二項、第三十三條規定，處以六萬元之罰鍰，並自第一次罰鍰之日起二年內，暫停該地之開發申請行政處分，於法並無不合。
理由
一、原告主張：系爭山坡地係種植柑桔類果樹，為便於農務管理、水土保持，在六十年間即陸續完成平台階段處理，其中約三百二十平方公尺之農地，因受九二一地震影響，原有水土保持所處理之平台已遭受破壞，故又在其上整地施作平台階段整併，此屬舊有農地水土保持處理之整修維護，且確係作為農業使用，又無水土流失之情，附近亦無住家、道路，無公共危險之虞。系爭農地原告已完成水土保持處理，與善盡維護良好之責，非如被告所謂「該農地未開挖整地前係以自然地形利用，並非已完成水土保持處理與維護良好之農地」，故系爭山坡地可引用行政院農委會八十九年三月三十日八九農林字第八九○○三○三二二號公告修正之「水土保持計畫審核及監督要點」第四十條之規定，得免向當地主管機關申請核可。本案又未生水土流失之結果，即與水土持法第二十三條第二項、第三十條「致生水土流失」之構成要件不符等語；被告則以：據台灣嘉義地方法院檢察署檢察官不起訴處分書所載，原告在系爭山坡地上，開挖整地之事實固不諱言，其擅自在山坡地開挖整地之行為，應由被告依權責認定處理。又山坡地範圍內土地，若欲開挖整地，依有關規定，均應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定後，始可為之，系爭山坡地於八十九年五月二十九日被告派員現場調查，現場開挖情形嚴重，改變原地形地貌，已非正常農業之開發利用，被告予以裁罰，並無不當等語，資為抗辯。
二、按「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：．．．五、於山坡地或森林區內開發建築用地或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」「第八條第一項第三款至第四款之開發或使用行為，以及山坡地及森林區內從事農、林、漁、牧地之開利發利用所需之修築農路、開挖、整地或整坡作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，．．」「第八條第一項第五款之開發，經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定．．．」「未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請。．．．」「有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰．．．二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。．．」分別為水土保持法第四條、第八條第一項第五款、第十二條第一項、第十三條第一項、第二十三條第二項、第三十三條第一項第二款所明定。
三、經查，系爭嘉義市○○段○○○○號土地為國有山坡地，原告係該土地之使用人，其於八十九年三月間在系爭山坡地開挖整地，並未先擬具水土保持計晝送請主管機關核定，此為兩造所不爭執，堪信為真實。原告雖主張本案現場約三百二十平方公尺之農地，係遭受八十八年九二一地震及其餘震災害影響，原有水土保持所處理之平台階段遭受破壞，乃於八十九年三月間雇請挖土機在其上整地施作平台階段整併，亦屬舊有農地水土保持處理之整修維謢，並確係作為農業使用云云，惟據證人即被告所屬建設局技士丙○○於本院調查中到庭證稱：八十九年五月二十九日勘查時，現場原屬山坡地，但是開發後割出一個平坦的平台形狀，面積大約是三百二十平方公尺，地上尚未從事任何農作物，看不出來開發目的為何等語，並有現場照片四張附於原處分卷內可稽，又依現場照片所示，原告開挖之位置係山坡地，且地表裸露並未作種稙農作物，尚難認原告開挖整地之目的係作為農業使用。縱認係作農業使用，依上開水土保持法第十二條第一項之規定，原告仍應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，是原告上開主張，不足為取。
四、原告雖又訴稱：系爭山坡地原告之前已完成水土保持處理，與善盡維護良好之責，故系爭山坡地可引用行政院農委會公告修正之「水土保持計畫審核及監督要點」第四十條之規定，得免向當地主管機關申請核可云云，並提出嘉義縣政府發放構築水土保持設補助款予其父 張盛煌 之通知書影本三紙為憑，惟依行政院農委會八十九年三月三十日八九農林字第八九○○三○三二二號公告修正之「水土保持計畫審核及監督要點」第四十條規定：「已完成水土保持處理與維護良好之農地，實施農業經營所必需之整地、開挖植穴、中耕、除草等作業，得免向當地主管機關申請核可。」，其前提須為已完成水土保持處理與維護良好之農地，始得據以辦理，惟系爭山坡地之使用，原告從未提出水土保持計劃送交主管機關核定，已據被告 陳明 在卷。而原告所提出之通知書影本三紙，係嘉義縣政府於五十七年間所核發，迄今已有三十餘年，且係補助原告之父張盛煌在嘉義縣盧厝紅毛埤段三之五九、三之六七、三二七之二五號自耕坡地構築水土保持之款項，尚難證明係與本案原告使用嘉義市○○段○○○號國有山坡地有關，縱認該通知書所述之土地包括市地重劃前之系爭山坡地，此僅足證明系爭山坡地於三十餘年前有完成水土保持之設施，然原告既稱系爭山坡地，係遭受八十八年九二一地震及其餘震災害影響，原有水土保持所處理之平台階段遭受破壞，乃僱工整地云云，足見系爭山坡地於原告開整地之前，已遭九二一地震破壞，並非已完成水土保持處理與維護良好之農地，自不符合上述「水土保持計畫審核及監督要點」第四十條之規定，而得免向當地主管機申請核可，是原告此部分所訴，亦非可採。
五、又水土保持法第二十三條第二項、第三十三條第一項第二款之規定，分別以「未依第十二條至第十四條規定之一，先擬具水土保持計書送主管機關核定而擅自開發者」「違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫」為處罰要件，係屬行為犯，只要違反此一規定，即科以行政罰，並不以發生水土流失之結果為必要；此與同法第三十三條第三項之規定，以致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，係屬實害犯，違反者應負刑事責任，二者之構成要件有所不同，未可混為一談。查本件被告係依水土保持法第二十三條第二項及第三十三條第一項第二款之規定，予以裁處原告行政科罰，並非依第三十三條第三項之規定，以原告之行為致生水土流失，而予以處罰，此觀之原處分書甚明，是原告主張本案既未發生水土流失之結果，則行為即與水土保持法第二十三條第二項、第三十三條「致生水土流失」之構成要件不符，不應受罰云云，顯有誤會，併予敘明。
六、綜上所述，原告之主張，既不足採，從而，被告以原告未先擬具水土保持計畫送主管機關核定，擅自於系爭山坡地從事開挖整地之行為，係違反水土保持法第十三條之規定，乃依同法第二十三條第二項、第三十三條第一項第二款之規定，裁處罰鍰六萬元，並令立即停工，限期改正，及自第一次處罰之日起二年內，暫停該地之開發申請，揆諸上開法條之規定，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴求予撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年八月二十九日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官陳光秀法官楊惠欽法官呂佳徵右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
中華民國九十年八月二十九日
法院書記官周良駿