裁判字號：最高法院107年台上字第1126號刑事判決
裁判日期：民國107年12月13日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決107年度台上字第1126號上訴人臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官孫治遠被告羅文呈選任辯護人張秉正律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106年6月28日第二審判決（105年度侵上訴字第34、35號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署104年度偵字第1910、1911號；追加起訴案號：同署104年度偵字第2684號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於被害人代號00000000000部分（即原判決A童部分）：
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決以公訴意旨略稱：被告羅文呈（下稱被告）係成年人，於民國101年10月24日起至10
4年1月底止，擔任財團法人佛教私立禪光育幼院（下稱禪光育幼院）保育員暨生輔員，負責照顧院生生活起居、行為導正、身心靈照顧。其明知禪光育幼院內A童（代號00000000000男童，00年0月生，年籍資料詳卷；下稱A童）為未滿14歲兒童，竟基於強制猥褻之犯意，於103年4月5日凌晨零時許，利用禪光育幼院在花蓮縣壽豐鄉○○村○○00號「○○山莊」，舉辦親子活動之機會，在山莊某房間內，違反A童意願，將手伸進A童褲內，撫摸A童之陰莖，經A童出言制止並將被告之手移開，被告仍接續撫摸A童陰莖，以此方式對A童為猥褻行為1次。因認被告就此部分猥褻A童行為，涉犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之加重強制猥褻罪嫌。原審經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於此部分科刑判決，改判被告無罪（另維持第一審關於被告對代號00000000000男童【00年00月生，年籍資料詳卷；下稱B童】加重強制猥褻部分、代號00000000000男童【00年0月生，年籍資料詳卷；下稱C童】乘機猥褻部分無罪之判決，而駁回檢察官關於此部分之上訴）。已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉各項證據如何不足以證明被告犯罪，逐一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、檢察官上訴意旨略以：本件被害人A童就案件重要事項均正確描述，且就被害過程之陳述明確一致，原判決既認定A童指證明確前後一致，卻無視本案尚有心理諮商個案結案報告為輔助證據，得以增強A童指訴內容之憑信性，遽以不能證明被告犯罪為無罪之判決，顯違背經驗法則與論理法則，有適用法則不當之違誤。又原判決既認A童證述之憑信性尚有可疑，當囑託相關專家或機關鑑定兒童陳述之真實性以為補強，卻未囑託相關專家或機關鑑定，亦有應調查之證據未調查之違誤云云。
三、惟查：㈠受刑事控告者，在未經依法公開審判證實有罪前，應被推定
為無罪，此為被告於刑事訴訟上應有之基本權利，聯合國大會於西元1984年12月10日通過之世界人權宣言，即於第11條第1項為明白宣示，其後於1966年12月16日通過之公民與政治權利國際公約第14條第2款亦規定：「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」再次揭櫫同旨。為彰顯此項人權保障之原則，我國刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即於第154條第1項明定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」並於98年4月22日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力，更強化無罪推定在我國刑事訴訟上之地位。又司法院大法官迭次於其解釋中，闡明無罪推定乃屬憲法原則，已超越法律之上，為辦理刑事訴訟之公務員同該遵守之理念。依此原則，證明被告有罪之責任，應由控訴之一方承擔，被告不負證明自己無罪之義務。從而，檢察官向法院提出對被告追究刑事責任之控訴和主張後，為證明被告有罪，以推翻無罪之推定，應負實質舉證責任即屬其無可迴避之義務。因此，刑事訴訟法第161條第1項乃明定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」故檢察官除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪事實之存在。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，為貫徹無罪推定原則，即應為被告無罪之判決。法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續依職權調查證據之義務。故檢察官如未盡舉證責任，雖同法第163條第2項規定：「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」然所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實未臻明白，而有釐清之必要，且有調查之可能時，得斟酌具體個案之情形，依職權為補充性之證據調查而言，非謂法院因此即負有主動調查之義務，關於證據之提出及說服之責任，始終仍應由檢察官負擔；至但書中「公平正義之維護」雖與「對被告之利益有重大關係事項」併列，或有依體系解釋方法誤解「公平正義之維護」僅指對被告不利益之事項，然刑事訴訟規範之目的，除在實現國家刑罰權以維護社會秩序外，尚有貫徹法定程序保障被告基本權利之機能，此乃公平法院為維護公平正義之審判原則，就「公平正義之維護」之解釋，本即含括不利益及利益被告之事項。且但書為原則之例外，適用上必須嚴格界定，依證據裁判及無罪推定原則，檢察官之舉證責任不因該項但書規定而得以減免，所指公平正義之維護，既未明文排除利益被告之事項，基於法規範目的，仍應以有利被告之立場加以考量，否則，於檢察官未盡實質舉證責任時，竟要求法院接續依職權調查不利被告之證據，豈非形同糾問，自與修法之目的有違。基此，為避免牴觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，「公平正義之維護」依目的性限縮之解釋方法，自當以利益被告之事項為限。檢察官如未於起訴時或審判中提出不利於被告之證據，以證明其起訴事實存在，或未指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，自不得以法院違背同法第163條第2項之規定，未依職權調查證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，執為提起第三審上訴之理由。本件檢察官於原審並未就A童證述陳述之真實性，請求法院囑託相關專家或機關鑑定幼童陳述真實性調查，且於原審審理期日審判長詢問尚有無證據請求調查？檢察官答稱：「無」（見原審卷第162頁）有原審審判筆錄足稽。依上述說明，法院未主動蒐集或調查不利於被告之證據，不能指有調查未盡之違法。檢察官上訴意指摘原判決有未盡調查證據之違法云云，依上述說明，顯屬誤解，自非合法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。本件係因A童、B童於104年1月間抽菸，遭被告責罰後，心生不滿向社工 林玉燕 檢舉，原判決以僅有A童單一指訴，缺乏補強證據，並於理由中說明：A童雖指證被告於103年4月5日晚間，利用活動中同房同床之機會，撫摸其下體生殖器（陰莖）。然A童為本件之被害人兼告訴人，其證詞是否與事實相符，仍應調查其他補強證據。本件證人林玉燕、B童及楊○翔就A童遭被告猥褻之情節，均係聽聞A童轉告，並非案發時在場親身見聞之人，其等證述內容與A童之陳述具有同一性或重複性之「累積證據」，並非A童指述以外之別一證據，不能為A童指述之補強證據。而卷內尚乏其他客觀上可資信賴之補強證據足以與被害人A童指述相互利用，自難認定被告確有對A童為公訴意旨所陳犯行（見原判決第6至7頁）。而禪光育幼院A童心理諮商之個案結案報告僅為推論證明力之輔助證據，當然亦不足以作為證據補強，並無檢察官上訴意旨所稱違反經驗法則與論理法則之情事，原審既係依據卷內證據資料，本於調查所得心證，而為綜合判斷、取捨，核係事實審法院採證認事之職權行使，所為判斷，按諸吾人通常經驗，並非一般事理之所無，從形式上觀察，難認有違背論理法則、經驗法則或有適用法則不當之違誤。檢察官上訴意旨係就原判決已論斷、說明之事項，再為爭執，難認係合法上訴第三審之理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
貳、關於被害人代號00000000000、00000000000部分（即原判決B童、C童部分）：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件檢察官不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說明，原判決關於被告對被害人代號00000000000即B童加重強制猥褻部分，對被害人代號00000000000即C童乘機猥褻部分，應視為已上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第
382條第1項、第395條後段規定甚明。本件檢察官不服原審判決，於106年7月13日提起上訴，其上訴理由書僅就前揭被害人A童部分說明理由，對被害人B童、C童部分則未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國107年12月13日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官謝靜恒法官楊真明法官鄭水銓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年12月18日