臺灣新北地方法院三重簡易庭民事判決
104年度重簡字第1502號
原 告 晨星國際行銷有限公司
法定代理人 葉建祥
訴訟代理人 錢裕國 律師
陳宜新 律師
被 告 梁詠翔
訴訟代理人 陳銘峻
上列當事人間請求給付違約金事件，於民國105年4月14日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告於民國104年10月15日與原告簽立一般委託不動產銷售
契約書，以售價新臺幣（下同）598萬元委託原告代為出售
其所有坐落新北市○○區○○段○○○○號，門牌號碼為新北
市○○區○○路○○巷○號2樓之房地不動產1筆（下稱系爭不
動產），兩造復於翌日（16日）改簽訂專任委託銷售契約書
（下稱系爭專任委託銷售契約），並另行簽立契約內容變更
合意書，同意系爭不動產銷售價格變更為458萬元，約定專
任委託銷售期間為104年10月16日起至同月25日，又原告為
求不負被告所託，積極向有意願承購之買方推薦銷售系爭不
動產，並於104年10月16日為被告尋得有意願購買之買方即
訴外人 黃秀陳 ，願以460萬元承購系爭不動產並給付原告斡
旋金5萬元，原告旋通知被告上情，兩造原約定於104年10月
19日簽訂不動產買賣契約書，詎被告屆期並未至原告處所簽
訂該契約，經原告聯繫後，其乃藉口臨時有事要求延至104
年10月22日再行簽約，詎被告至104年10月22日仍未至原告
處所履行契約，甚至開始避而不見，對原告之通知亦置之不
理，顯見被告業已違反系爭專任委託銷售契約之義務，而系
爭專任委託銷售契約之期間自104年10月16日起至104年10月
25日，其所載委託銷售價格由598萬元變為458萬元，黃秀陳
亦於104年10月16日簽署不動產買賣斡旋契約書，表示願意
以460萬元承購系爭不動產，由此可知買方黃秀陳於委託期
間內之出價，確已達到被告委託銷售之條件，故依據系爭專
任委託銷售契約第8條第2款及第12條約定，若原告所媒介之
買方之承購條件，已達被告銷售條件時，被告拒絕與買方簽
訂買賣契約者，應支付原告委託銷售總價額之百分之4作為
服務報酬金額，則被告顯有符合上開約定條款之事由，原告
自得請求被告按委託銷售價格458萬元之百分之4，即違約金
18萬3,200元。
㈡又被告於庭期中辯稱其於104年10月15日已將系爭房屋轉售
他人，倘其所述為真，幾可認定被告無法依約履行給付（即
與黃秀陳續行簽立買賣契約，並將系爭不動產過戶予黃秀陳
），無疑係肇因被告自身懸起一屋二賣之貪念所致，此舉更
已違反系爭契約第6條第5款所定之據實說明義務，核屬可歸
責於被告之事由致自始主觀給付不能，原告亦得執此依民法
第226條請求履行利益損害賠償，賠償額則以若被告遵守約
定續行簽訂契約書，原告因已成功尋得符合條件之買方而原
可預期向買賣雙方請求之服務報酬即27萬6,000元，惟訴之
聲明仍保持不變。
㈢為此，爰依系爭專任委託銷售契約第12條第3項及民法第22
6條第1項前段之規定，提起本件訴訟，請求擇一為有利原告
之判決。並聲明：⒈被告應給付原告18萬3,200元，及自起
訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之
利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則請求駁回原告之訴，如受有不利益判決願供擔保免為
假執行，並以：
㈠被告於104年10月16日與原告簽立系爭專任委託銷售契約，
委託銷售總額為598萬元，約定收款金額分為簽約金含定金
、備證款、完稅款、交屋款各為總價額之10%、10%、10%、
70%。系爭專任委託銷售契約係由原告單方預先擬定之定型
化契約，其中第8條第2項、第5條所約定之報酬給付要件，
僅須買方表示欲以委託價額承購並交付斡旋金予原告即屬成
就，如此賣方因簽訂委託銷售契約而喪失是否要成立買賣契
約之締約自由，形同將許多實際尚待磋商的出售條件全部託
付予仲介人，並使買賣雙方議約交涉重視之條件窄化為僅有
價格之高低，顯然悖於居間法律規範就當事人間權利義務之
分配，違反消費者保護法第12條，應屬無效。
㈡退一步言之，原告於104年10月17日、18日與被告代理人回
報他們有收斡旋金，詢問同月19日是否可以至原告公司討論
買賣細節？被告代理人當時至外地旅遊中，故回覆會跟被告
屋主本人聯繫，同月22日原告業務員親自到被告代理人上班
工地拜訪，亦未告知買方出價為何，斡旋金為何？被告自始
至終亦未看到斡旋契約書，對於買方願以總價多少承買，實
無法判斷是否願意出售。更談何買賣雙方意思表示一致，契
約成立？
㈢再者，觀原告與被告簽立系爭專任委託銷售契約第8條第2項
約定：甲方「承諾買方之要約條件」或「買方提出之購買總
價、付款方式或其他購屋條件已符合本契約之委託條件者」
，買賣契約即為成立，依據民法第345條第2項規定，該約定
所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約「標的物及價
金之特定」而言，尚應包含當事人對「價金之給付方式、標
的物交付、所有權移轉登記時期等」其他購屋條件在內，若
當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價
金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法（如買方可能
提出其需貸款八成，否則不願承買）、所有權移轉登記時期
、標的物交付等重要事項均未約定，或無法達成合意，自難
認買賣雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意，亦無從認
定買賣契約即成立。
㈣另斡旋金之性質法律並無明文規定，雖依一般不動產仲介業
均有收受買方斡旋金之習慣，惟該習慣並未能得以直接將該
斡旋金作為定金之性質，除非經議價後賣方同意之條件，並
經簽名確認於該斡旋契約書，始得作為定金之用，而本件原
告為仲介公司，本案既未居間媒介簽約完成，原告向被告請
求服務費或違約金實無依據等語置辯。
三、法院之判斷：
原告主張被告於104年10月15日與原告簽訂一般委託不動產
銷售契約書，以售價598萬元委託原告代為出售系爭房地，
被告復於同年月16日簽立系爭專任委託銷售契約，並另行簽
立契約內容變更合意書，同意系爭房地銷售價格變更為458
萬元，約定專任委託銷售期間為104年10月16日起至104年10
月25日，經原告覓得買方黃秀陳，願以460萬元承購系爭不
動產並給付斡旋金5萬元，然被告迄未與買方簽訂買賣契約
之事實，業據其提出系爭房地所有權狀、一般委託銷售契約
書、專任委託銷售契約書、契約內容變更合意書、不動產買
賣斡旋契約書、買方給付服務報酬承諾書及兩造手機通訊軟
體對話內容等件資料為證，復為被告所不爭，堪信為真實。
至原告主張經原告居間仲介，業與買方黃秀陳就原告委託售
價達成共識，並收取斡旋金5萬元轉為定金後即安排簽約事
宜，買方黃秀陳已對被告之要約為承諾，依系爭專任委託銷
售契約第8條第2項規定，系爭房屋買賣契約已經成立，詎被
告一再拖延致無法如期簽約，依第8條第2項、第12條第3項
，被告仍應給付成交總價款4%之違約金18萬3,000元，且被
告將系爭不動產一物二賣之舉，更已違反系爭專任委託銷售
契約第6條第5款所定據實說明義務，核屬可歸責於被告之事
由致自始主觀給付不能，原告亦得執此依民法第226條請求
履行利益之損害賠償，賠償額則以若被告遵守約定續行簽訂
契約書，原告因已成功尋得符合條件之買方而原可預期向買
賣雙方請求之服務報酬即27萬6,000元，惟本件僅請求18萬
3,200元等語，惟被告否認其與黃秀陳間之房地買賣契約業
已成立，且有可歸責於被告之事由致給付不能之事實，並以
前揭情詞置辯。茲就原告依據之請求權基礎說明如下：
㈠原告依系爭專任委託銷售契約第12條第3項請求部分：
⒈按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，
或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；居間人，以契約因
其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第565條、
第568條分別定有明文。故民法債編之居間可分為單純報告
訂約機會，或為他人訂約之媒介之二種類型，前者稱為「報
告居間」，居間人僅須向委託人報告訂約機會，後者稱為「
媒介居間」，居間人尚須於他人訂約時周旋其間為之說合，
故居間人僅於他人契約因報告或媒介而成立，始有報酬請求
權，又媒介居間，倘僅為報告而有效果，固亦有報酬請求權
，然仍以他人契約因而成立為要件（最高法院52年台上字第
2675號判例參照）。再者，委託人原不因居間人之報告或媒
介，即負有與他人訂立契約之義務，仍得本其自由意志，決
定是否因而成立契約，此項結果之發生或不發生，為居間人
須自行承擔之風險，此為居間特性所當然。又按當事人主張
有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此為民事訴訟
法第277條前段所明定。經查，本件兩造間簽有系爭專任委
託銷售契約，委託銷售期間自簽立該契約書之日即104年10
月16日起至104年10月25日止，約定委託銷售價格為598萬元
，並另行簽立契約內容變更合意書，同意系爭房地銷售價格
變更為458萬，有如前述，依系爭專任委託銷售契約第5條約
定：「買賣成交者，甲方（賣方即被告）同意給付乙方（即
原告）成交總價款百分之四之服務報酬，最高不得超過中央
主管機關之規定，並應於買賣雙方簽訂不動產買賣契約書時
一次付清」、第8條第4項約定：「買賣契約因本條第二項而
成立後，甲方應於五日內至乙方指定處所與買方簽訂不動產
買賣契約書」。足徵本件兩造所簽訂之上開委託銷售契約，
性質上屬媒介居間，需待買賣雙方買賣契約成立後，原告始
得請求服務報酬。
⒉原告固主張其居間仲介之黃秀陳願以460萬元承購系爭不動
產並給付斡旋金5萬元予原告，其出價已達被告所委託價格
，系爭不動產之買賣契約已成立，然因可歸責於被告之事由
致無法簽訂買賣契約，原告自可依系爭專任委託銷售契約第
12條第3項規定請求被告給付違約金18萬3,200元等情。惟查
，依原告所提出之不動產買賣斡旋契約書所示，其上雖有買
方之簽名，然「賣方承諾簽署」欄位上並無賣方即被告之簽
名，且該欄位旁固有記載：「惟若買賣雙方就總價款及付款
方式已達成合意時，雖賣方（即本件被告）未在本欄蓋章確
認，其買賣契約仍視為成立」等文字，然原告亦未提出任何
證據足認被告與黃秀陳對於系爭房地之總價款及付款方式已
達成合意之情，顯見被告並未閱覽簽認該不動產買賣斡旋契
約書並同意買方之承購條件，難認被告已與買方就不動產買
賣斡旋契約書所示買賣價金及承購條件達成合致。且依系爭
專任委託銷售契約第12條記載：「甲方（即本件被告）如有
下列情形之一者，視為乙方（即本件原告）已完成仲介之義
務，甲方應全額一次給付服務報酬予乙方」之文字所示，可
知當被告有系爭專任委託銷售契約第12條所約定第1項至第4
項之情形時，視為原告已完成仲介之義務，原告自得為此向
被告請求給付「服務報酬」，是原告主張依據該契約第12條
第3款約定，請求被告給付「違約金」等語，容有誤會，要
非可採。
⒊按當事人間，除標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清償
時、地或其他交易上之重要事項列為必要之點者，衡諸契約
自由原則，應非法所不許（最高法院84年度台上字第2295號
判決參照）。查依兩造所訂系爭專任委託銷售契約第8條第2
項，必須就「購買總價」、「付款方式」及「其他購屋條件
」符合該契約之委託條件者，買賣契約始為成立，是該居間
或委任契約既約定「付款方式」為系爭不動產買賣成立要件
之一，足徵「付款方式」確為兩造共認本件買賣得否成立之
必要之點（即要素）。且兩造於系爭專任委託銷售契約第4
條第1項「付款方式」記載為：「第1期簽約金為總價款10％
、第2期備證款為總價款10％、第3期完稅款為總價款10％、
第4期交屋款為總價款70％」，上開欄位內之文字係特別以
手寫方式加以記載，顯然該點係當事人所重視之要素，堪認
屬買賣契約成立之「必要之點」；然對照買方出具之不動產
買賣斡旋契約書第2條第1項「付款方式」關於第1期簽約金
、第2期備證款、第3期完稅款及第4期尾款等欄位均未記載
金額，顯與被告委託之前開付款方式不符，亦未見經被告承
諾之情形（此觀該不動產買賣斡旋契約書下方「賣方承諾簽
署欄」未經被告簽署益明，業如前述），故就「付款方式」
部分，既未符合系爭專任委託銷售契約之委託條件或徵得賣
方同意之程序，即難謂被告與黃秀陳間已就「付款方式」此
一必要之點達成合致，依民法第153條第2項前段之反面解釋
，即難謂被告與黃秀陳間之買賣契約已成立，遑論已符合兩
造間「專任委託銷售契約書」第5條第1項明定之「買賣成交
」。
⒋再者，依系爭專任委託銷售契約第8條第2項約定，契約成立
時，為履行買賣契約，委託人即被告同意授權受託人即原告
代為收受買方給付之定金，可知被告須待被告與買方成立買
賣契約後，始有代被告收受買方所交付定金之權利，本件買
賣契約既未成立，原告當無此權限，所收取者自非定金性質
，故原告主張其有權代被告收受買方所交付之5萬元斡旋金
，並於房價達成共識時轉為定金，買賣契約已經成立云云，
亦與兩造之約定不符，尚無可採（最高法院80年台上字第
2327號、97年度台上字第1341判決參照）。從而，本件被告
與黃秀陳雖各自與原告簽訂系爭專任委託銷售契約、不動產
買賣斡旋契約書，然原告主張其確有將黃秀陳願以460萬元
購買系爭不動產之事實通知被告云云，並提出Line通訊記錄
乙份為證，惟觀諸該記錄內容，僅可證明原告確有將覓得買
方之事實通知被告，至於買方是否為黃秀陳及其願以460萬
元購買系爭房地等節，則無法據以證明，尚難推認原告已向
被告報告上開締約情形，且本件原告自行擬制之定型化契約
即系爭專任委託銷售契約，明載必須「買賣成交時」、「買
方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約
之委託條件者，買賣契約即為成立」，自應嚴守契約之文字
約定而解釋當事人之意思表示是否合致，則本件原告既未能
舉證證明銷售過程中買賣雙方曾就系爭房屋買賣價金、付款
方式、其他購屋條件及簽訂買賣契約一事達成一致之共識，
其並自陳聯絡不到被告、避不見面等情，自難認買賣雙方就
系爭房屋已有「買賣雙方價金、付款方式與條件」之意思表
示一致可言，實無從認定買賣雙方之買賣契約業已成立。且
依系爭專任委託銷售契約第8條第4項約定，被告尚須依原告
指定之時間、地點與買方簽訂不動產買賣契約書等情觀之，
原告僅係分別受兩造委託，居間為其雙方協商上開不動產之
買賣價格與其他條件，其並未經兩造授與可代理簽訂買賣契
約之權限，縱原告促成買方同意以被告所出價格購買系爭不
動產，並將此事分別告知兩造，亦僅係履行其身為居間人所
負促成契約締結及報告締約情形之義務，兩造並未因而即就
系爭不動產成立買賣契約。
⒌基上，本件原告需待買賣契約成立後，始得請求服務報酬，
而原告雖為被告仲介黃秀陳承買系爭不動產，惟被告與黃秀
陳就買賣價金、付款方式及其他條件尚未達成意思表示合致
，買賣契約無從認為已成立，遑論買賣成交、買賣契約無效
、被撤銷或解除可言，則原告主張其得依據系爭專任委託銷
售契約第8條第2項及第12條第3項之約定，請求被告給付成
交總價款百分之4之服務報酬即18萬3,200元，洵非有據，不
應准許。
㈡原告依民法第226條第1項前段之規定請求部分：
按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226條第1項固定有明文。惟查本件兩造有
關系爭不動產之銷售先於104年10月15日與原告簽立一般委
託不動產銷售契約書，被告復於同年月16日與原告改簽訂系
爭專任委託銷售契約，約定委託期間自104年10月16日起至
104年10月25日止，有如前述，復參以被告於104年10月15日
將系爭不動產出售予訴外人 羅國明 ，但並未移轉該房地所有
權予羅國明，此為被告所自承，並有被告與羅國明所簽訂之
不動產買賣契約書乙份存卷可按，亦為原告所不爭執，顯見
兩造簽訂上開一般委託不動產銷售契約及系爭專任委託銷售
契約時，被告對於系爭不動產之所有權尚未移轉予羅國明，
則被告縱對黃秀陳負有移轉系爭不動產所有權之義務，亦無
陷於給付不能之情形，況本件被告與黃秀陳間並無簽訂系爭
房屋買賣契約之情事，已詳如上述，遑論被告負有上開移轉
所有權之義務，是原告主張被告一屋二賣之行為，乃可歸責
於被告之事由致自始主觀給付不能，原告得依民法第226條
請求履行利益損害賠償云云，難認有據，並非可採。
㈢綜上所述，本件被告與原告居間仲介之黃秀陳間之買賣契約
尚未成立，亦無從認被告對於黃秀陳負有簽訂買賣契約之義
務。從而，原告主張依據系爭專任委託銷售契約書第8條第2
項、第12條第3項約定及民法第226條之法律關係，請求被告
給付原告給付18萬3,200元，及自起訴狀繕本送達之翌日起
至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應
准許。
㈣本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審酌
後核與判決結果無影響，爰不逐一論述。
四、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主
文。
中華民國105年5月13日
臺灣新北地方法院三重簡易庭
法官吳智勝
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國105年5月13日
書記官葉子榕