臺灣高等法院93年度上易字第940號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第940號民事判決

裁判日期：民國95年07月11日

裁判案由：排除侵害

臺灣高等法院民事判決93年度上易字第940號上訴人甲○○訴訟代理人 張麗真 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 趙建和 律師上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國93年8月31日臺灣板橋地方法院92年度訴字第1782號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加及減縮，本院於95年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決第一項應減縮為：上訴人應將坐落台北縣中和市○○段第五八二地號土地上，如附圖所示Ａ部分面積○．一六平方公尺、Ｂ部分面積○．三一平方公尺、Ｃ部分面積○．五六平方公尺之地上物；同段第五八三地號土地上，如附圖所示Ｄ部分面積一三．○三平方公尺之地上物拆除，將前開占用部分之土地返還與被上訴人及其他全體共有人；並應將其於台北縣中和市○○路○○○巷○○○號房屋之地下室所設置如附圖Ｆ所示之阻隔物拆除，將該部分之土地返還與被上訴人及其他全體共有人。
上訴人另應將坐落台北縣中和市○○段第五八三地號土地上，如附圖所示Ｃ部分面積○．七五平方公尺之地上物拆除，將前開占用部分之土地返還與被上訴人及其他全體共有人。
第一、二審（除減縮部分外）及追加之訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審訴訟程序中為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條、第255第1項第3款定有明文。又不變更訴訟標的，而更正事實上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件被上訴人於原審起訴聲明第一項為：被告甲○○（即上訴人）應將坐落台北縣中和市○○段582、583等地號土地（下稱系爭582、583地號土地）上（面積及範圍如原法院91年度板簡字第876號判決所附建物測量成果圖）所分別搭建如民國92年5月8日民事起訴狀附圖一Ａ、Ｂ所示之增建物拆除，將土地返還全體共有人，及將系爭583地號土地上，建物門牌號碼為中和市○○路○○○巷○○號（下稱系爭55號建物）地下室如同上民事起訴狀附圖一Ｃ（面積及範圍如原法院91年度板簡字第876號判決所附建物測量成果圖，下稱建物測量成果圖）所示之牆壁拆除，將地下室回復原狀（見原審訴字第1782號卷73頁、本院㈡卷
104、105頁）。原審則判命「上訴人應將坐落系爭582地號土地上所設置之地上物、及系爭583地號土地上如原判決附圖所示斜線部分面積28.2平方公尺土地上之地上物拆除，並將前開占用之部分土地返還與被上訴人及其他全體共有人；並應將其於系爭55號建物之地下室所設置之阻隔物拆除，將該地下室回復原狀」。然因原審判決未將系爭582地號上所搭建或設置之水泥矮牆、鐵欄杆、浪板、地下室入口鐵蓋，及系爭583地號土地上所設置之地下室入口鐵蓋、系爭55號建物地下室所設置之阻隔物（牆壁）等地上物之位置及面積測量標示，且系爭583地號土地上搭建之鐵皮增建物、水塔鐵架【水塔鐵架即台北縣中和地政事務所94年4月21日複丈成果圖（下稱複丈成果圖）所示之Ｅ部分，因上訴人已拆除，被上訴人於民國94年12月5日撤回此部分之聲請，見本院㈡卷105頁】部分等面積及位置亦有變動，經本院於民國94年4月21日會同台北縣中和市地政事務所測量人員勘測後，被上訴人於本院審理中更正（系爭582地號）及擴張（系爭583地號Ｃ部分）減縮（系爭583地號）聲明為：上訴人應將坐落系爭582、583等地號土地上所分別搭建如台北縣中和地政事務所94年4月21日第0132號複丈成果圖所示Ａ部分面積
0.16平方公尺、Ｂ部分面積0.31平方公尺（即系爭55號建物前之水泥矮牆及藍色鐵欄杆）Ｃ部分面積1.31平方公尺（即系爭55號建物前通往地下室之鐵蓋部分）、Ｄ部分面積13.03平方公尺（即系爭55號建物後增建鐵皮屋及浪板部分）、Ｆ部分（即系爭55號建物地下室阻隔物）拆除，將土地返還被上訴人及其他全體共有人（見本院㈢卷47、52－53、78－79頁），雖為上訴人所不同意（見本院㈡卷58頁、㈢卷70頁），惟如複丈成果圖所示Ａ、Ｂ、Ｆ及系爭582地號土地上之Ｃ部分（面積0.56平方公尺，見本院㈡卷108頁），在被上訴人起訴之聲明範圍內，被上訴人僅為補充及更正事實上之陳述；另如複丈成果圖所示Ｄ部分及系爭583地號土地上之Ｃ部分（0.75平方公尺）則分別為減縮、擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，均應予准許。爰就減縮、擴張及更正後聲明範圍為審理，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人及被上訴人均為系爭582及583地號土地之共有人之一，且分別為坐落583地號上門牌號碼為台北縣中和市○○路○○○巷○○號（即系爭55號建物1樓，上訴人所有）及55之1號（即系爭55號建物2樓，被上訴人所有）之所有權人。詎上訴人未經被上訴人及其他共有人同意，在系爭582及583地號上，分別搭建如台北縣中和地政事務所94年4月21日第0132號複丈成果圖所示Ａ部分面積0.16平方公尺、Ｂ部分面積0.31平方公尺之水泥矮牆、藍色鐵欄杆及浪板（即系爭55號建物前之水泥矮牆、藍色鐵欄杆及浪板），Ｃ部分面積1.31平方公尺之地下室鐵蓋（即系爭55號建物前通往地下室之鐵蓋）、Ｄ部分面積13.03平方公尺之增建鐵皮屋及浪板（即系爭55號建物後面之增建物），並於系爭55號建物之地下室入口搭蓋阻隔物，如Ｆ部分所示，以之專供上訴人從事沖床工作、及堆置個人物品，排除其他共有人使用地下室之權利。並侵害被上訴人及其他共有人所有權之行使等情。爰依民法第767條及821條之規定，求為命上訴人應將坐落系爭582、583等地號土地上（面積及範圍如原法院91年度板簡字第876號判決所附建物測量成果圖）所分別搭建如92年5月8日民事起訴狀附圖一Ａ、Ｂ所示之增建物拆除，將土地返還全體共有人，及將系爭583地號土地上，建物門牌號碼為中和市○○路○○○巷○○號（下稱系爭55號建物）地下室如同上民事起訴狀附圖一Ｃ（面積及範圍如原法院91年度板簡字第876號判決所附建物測量成果圖，下稱建物測量成果圖）所示之牆壁拆除，將地下室回復原狀之判決【原審判命上訴人應將坐落系爭582地號土地上所設置之地上物、及系爭583地號土地上如原判決附圖所示斜線部分面積28.2平方公尺土地上之地上物拆除，並將前開占用之部分土地返還與被上訴人及其他全體共有人；並應將其於系爭55號建物之地下室所設置之阻隔物拆除，將該地下室恢復原狀。並駁回被上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分上訴，被上訴人就其敗訴部分，則未據聲明不服。但為訴之擴張、減縮及更正聲明為：上訴人應將坐落系爭582、583等地號土地上所分別搭建如台北縣中和地政事務所94年4月21日第0132號複丈成果圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ之鐵欄干、浪板、地下室入口鐵蓋、鐵皮增建物及地下室牆壁拆除，將土地返還被上訴人及其他全體共有人（見本院㈢卷72頁）】。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭房屋於69年竣工至被上訴人提起本件訴訟已有23年，被上訴人為起造人之一，被上訴人皆知悉1樓空地及地下室由上訴人使用，其他共有人均未異議，可認本件全體共有人有默示分管契約存在，1樓空地及地下室由1樓住戶使用；況系爭582地號土地上遮雨棚業經拆除；又Ｆ部分即系爭地下室牆壁係整棟建築結構一部分，如予拆除而影響結構，明顯違反全體共有人之公共利益；再該牆係建商所蓋，非上訴人所自建；又系爭Ａ部分水泥矮牆非上訴人所建，且Ａ、Ｂ部分水泥矮牆上所設鐵架橫跨2邊所作遮雨棚係分屬門牌53與55、55與57號2樓至5樓共12戶進出口，非上訴人個人使用，如拆除Ａ、Ｂ點，其上遮雨棚必垮下而無法使用，非對全體共有人之利益，有違民法第821條之規定，應不予拆除；另複丈成果圖Ｃ部分有一半位於上訴人大門進出口，全體共有人均默示同意由上訴人分管使用，況該部分為一個蓋子，其上可供人行走，不影響共有人權益；被上訴人提起本訴訟非為全體共有人利益，且明顯濫用權利，違背23年以來默示分管協議等語。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、經查，上訴人及被上訴人均為系爭582及583地號土地之共有人之一，且分別為系爭583地號土地上55號建物1樓（上訴人）、2樓之房屋所有權人。又系爭582及583地號土地上，有搭建如複丈成果圖所示Ａ部分面積0.16平方公尺、Ｂ部分面積0.31平方公尺之水泥矮牆、藍色鐵欄杆及浪板（即系爭55號建物前之水泥矮牆、藍色鐵欄杆及浪板，均位於582地號上），Ｃ部分面積1.31平方公尺之地下室入口鐵蓋（即系爭
55號建物前通往地下室之鐵蓋，其中位於582地號土地上部分為0.56平方公尺，位於583地號土地上部分，為0.75平方公尺），Ｄ部分面積13.03平方公尺之增建鐵皮屋及浪板（即系爭55號建物後面之增建物，位於583地號土地上），及系爭55號建物之地下室入口有搭蓋如Ｆ部分所示之阻隔物等情，為兩造所不爭執（見本院㈡卷46、47頁），並經本院會同台北縣中和地政事務所勘驗屬實，有勘驗筆錄、台北縣中和地政事務所94年5月12日北縣中地測字第0940006070號函檢附之土地複丈成果圖、95年1月13日北縣中地測字第0950000666號函、土地登記謄本、土地所有權狀、建物所有權狀、照片等附卷可參（見原審92年板調字第74號卷7－9、板簡字第1787號卷12、14頁、原審1782號卷18－23、77－79頁、本院2卷32－45、108頁），堪信此部分為真實。
五、上訴人雖辯稱：複丈成果圖所示Ａ、Ｂ部分之水泥矮牆及藍色鐵欄杆，非伊所設置云云。然查，Ａ、Ｂ部分係位於系爭55號5層集合住宅建物前之582地號空地上，而上訴人為系爭55號建物1樓之所有權人，其原將582地號土地之四周以鐵欄干、鐵捲門及浪板等物圍起，作排他專有使用，有上訴人不爭執真正之照片在卷可按（見本院㈡卷42頁），嗣因被上訴人訴請拆除，上訴人已將鐵捲門及遮陽棚部分拆除，業經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄可稽（見原審訴字第1782號卷31頁），惟仍留下水泥矮牆、鐵欄杆及浪板，亦經本院勘驗在卷，有勘驗筆錄及照片附卷可憑（見本院㈡卷33頁、原審訴字第1782號卷18、19頁），是被上訴人既將582地號土地四周以鐵欄干、鐵捲門及浪板等物圍起，作排他專有使用，可證未拆除之如複丈成果圖所示Ａ、Ｂ部分之水泥矮牆、鐵欄干、浪板等物應皆為上訴人所設置，被上訴人空言否認，自無足採。
六、上訴人又辯稱：如複丈成果圖所示Ｆ部分之阻隔物非伊所加設云云。查Ｆ部分為系爭55號建物之地下室入口之阻隔物即牆壁，被上訴人所加設，業據其於原審自承「地下室增建之牆壁，被告（即上訴人）為符合建築法令，已拆除」等語，並提出已將該部分牆壁挖洞之照片為憑（見原審訴字第1782號卷15、22、23頁），惟嗣後該挖洞之部分，又以塑鋼板予以填補，亦經本院勘驗屬實，並有勘驗筆錄、照片可參（見本院㈡卷33、41頁，原審訴字第1782號卷22、23、79頁），是上訴人以該阻隔物非伊所加設云云置辯，亦不足採。
七、上訴人另辯稱：系爭55號建物自69年竣工至被上訴人提起本件訴訟止已23年，被上訴人係當時起造人之一，23年來被上訴人皆知悉1樓空地及地下室由上訴人使用，即使其他共有人亦未異議，應認本件全体共有人有默示分管共有物之約定云云。惟查：
㈠按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益
之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共人有全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院52年度台上字第1803號判例意旨參照）。
故各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權。又共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。
㈡查系爭第583地號土地之其他共有人，即系爭55號3樓至5樓
房屋之區分所有權人 鄒張錦雲 、 高儷菱 、及 姚新民 於92年4月13日所簽名之連署書中即已明確地表示，未曾同意上訴人私自竊佔使用本棟55號住戶所共有之土地及於地下室自行加設圍牆，阻隔持分共有人出入與使用，有連署書在卷可按（見原審板調字第74號卷10頁），足證共有人就系爭土地並無分管之約定。至共有人之一高儷菱、及姚新民嗣雖撤回92.4月13日之連署書，然共有物之分管仍需經全体共有人之同意始具效力，民法第820條第1項訂有明文，又某一共有人欲就共有物之特定部分為專屬之使用，必須得全體共有人之同意，倘其中有任一共有人不同意，該共有人即不得對共有物之特定部分主張專屬使用收益之權利，因而縱使如上訴人所稱其餘共有人之中有部分共有人同意其使用該特定部分，然仍未得全體共有人之同意，自不得專用該土地，從而，上訴人之主張委無可採。退萬步言之，縱或共有人於立此連署書前未曾請求上訴人回復原狀，然僅係共有人就系爭土地消極不行使權利，屬單純之沉默，非間接之意思表示，尚難據以推定被上訴人及其他共有人默示同意上訴人使用系爭土地，職是，上訴人辯稱系爭土地因共有人長期默認上訴人專有使用空地及地下室，應有默示分管契約存在云云，尚屬無據。
八、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，亦為民法第821條所明定。從而，被上訴人依上開規定，請求上訴人應將系爭582、583等地號土地上所分別搭建如台北縣中和地政事務所94年4月21日第0132號複丈成果圖所示Ａ部分面積
0.16平方公尺、Ｂ部分面積0.31平方公尺（即系爭55號建物前之水泥矮牆、鐵欄杆及浪板）Ｃ部分面積0.56平方公尺（即系爭55號建物前通往地下室之鐵蓋，位於582地號土地上部分）、Ｄ部分面積13.03平方公尺（即系爭55號建物後增建鐵皮屋及浪板部分）、Ｆ部分（即系爭55號建物地下室阻隔物）拆除，將土地返還被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。是則原審就此部分，為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人追加請求上訴人應將系爭583等地號土地上所搭建如台北縣中和地政事務所94年4月21日第0132號複丈成果圖所示Ｃ部分面積0.75平方公尺（即系爭55號建物前通往地下室之鐵蓋，位於583地號土地上部分）拆除，將土地返還被上訴人及其他全體共有人，亦為有理由，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後，認與判決結果無涉，爰無一一論述之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年7月11日
民事第五庭審判長法官林丁寶
法官陳博享法官蔡芳齡正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年7月17日
書記官蔡錦輝