裁判字號：臺灣新北地方法院92年訴字第1782號民事判決
裁判日期：民國93年08月31日
裁判案由：排除侵害
臺灣板橋地方法院民事判決九十二年度訴字第一七八二號
原告丁○○訴訟代理人 趙建和 律師被告丙○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求排除侵害事件，於中華民國九十三年八月十七日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文被告應將坐落台北縣中和市○○段第伍捌貳地號土地上所設置之地上物、及在同段第伍捌叁地號土地上如附圖所示斜線部分面積貳拾捌點貳平方公尺土地上之地上物拆除，並將前開占用之部分土地返還與原告及其他全體共有人；並應將其於台北縣中和市○○路○○○巷○○○號房屋之地下室所設置之阻隔物拆除，將該地下室恢復原狀。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾萬元為被告預供擔保後，得為假執行；被告於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣柒拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：聲明請求：被告丙○○應將坐落台北縣中和市○○段五八二、五八三等地號土地上（面積及範圍如鈞院九十一年度板簡字第八七六號判決所附建物測量成果圖）所分別搭建如附圖一Ａ、Ｂ所示之增建物拆除將土地返還全体共有人，及將大同段五八三地號上建物門牌號碼為中和市○○路○○○巷○○號地下室如附圖一Ｃ（面積及範圍如鈞院九十一年度板簡字第八七六號判決所附建物測量成果圖）所示之牆壁拆除，將地下室回復原狀。並 陳明 原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。其陳述及所提出之證據如下：
（一）緣原告與被告均為坐落台北縣中和市○○段第五八二及五八三地號土地之共有人，（原証一）在五八三地號上並建有門牌號碼為台北縣中和市○○路○○○巷○○號及五五之一之至之四房屋共五間，兩造分別住於二樓（原証二）及一樓。詎被告未經原告及其他共有人之同意（原証三），竟在前揭五八二及五八三地號上分別搭建如附圖一Ａ及Ｂ部分之增建物，不僅危害全體共有人逃生之安全，亦侵害土地共有人之財產權。又門牌號碼台北縣中和市○○路○○○巷○○號建物地下室為該棟建物所有權人所共有，被告丙○○亦未經全体共有人之同意，卻將地下室之入口以磚牆堵住，專供伊自己從事沖床工作、及堆置其個人物品之用，排除其他共有人使用地下室之權利。按系爭台北縣中和市○○路○○○巷○○號與同巷五三、五七號同屬五層樓連棟式集合住宅，由兩造父親與其他相鄰持有土地之鄰居為起造人，共同興建，領有六十九年使字第一七九五號使用執照，依系爭建築改良物所有權狀之記載，地下室並未登記屬何共有人專有，依法應由各房屋之所有權人共有，且地下室並未經全体共有人約定由被告專有，是則，被告違法占用並排除其他共有人之使用，已然侵害原告及其他共有人之所有權。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。民法第七百六十七條、第八百二十一條前段分別定有明文。又按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全体之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如他共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，最高法院著有六十二年台上字第一八○三號判例要旨可參，是以，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全体共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權，同院八十一年台上字第一八一八號亦有判決要旨可參。被告丙○○未經全体共有人同意，任意在共有之土地上搭蓋違建物及排他使用地下室，已如前述，職是，原告訴請被告回復土地之原狀，將土地返還全体共有人，洵屬合法有據。
（三）被告固抗辯渠已自動拆除系爭土地上之增建物，並否認與五十三號一樓間隔之磚牆為其所建，並陳稱渠已將地下室增建之牆壁拆除，又主張渠有地下室之專有使用權云云，惟被告之上開答辯，皆屬不實，玆分述如下：
㈠被告不僅未將系爭土地原有之增建物拆除，反而變本加利，又在五八三號土
地上空搭蓋塑膠天花板，在五八二土地上又擅自架設冷氣機之主機，並將地下室原已挖空之牆壁補實，此有原告於九十三年六月十三日所攝得之照片多禎可稽（原證四），由上足證，被告不僅毫無悔意，更利用公權力未及顧及之空檔，肆意加深對原告之傷害。
㈡被告辯稱渠取得系爭房屋地下室之專用權係經其雙親與建商協議取得之共識
，惟查，共有土地設定由特定人專有使用，必須由全体共有人之同意為之，被告並未踐行此項程序，復未積極舉證證明此項有利於己之事項， 渠空 言主張顯已違反經驗法則，自不足採信。
㈢被告又辯稱否認與五十三號一樓間隔之磚牆為其所建，更屬無稽，蓋據兩造
共同履勘現場時發現，與五十三號一樓間隔之磚牆共有二片，一片貼上磁磚者，正是被告所建，否則被告豈會鋪設磁磚，被告辯稱與五十三號一樓間隔之磚牆非其所建，與經驗法則不符，殊不足採。
㈣又按台北縣中和地政事務所北縣地測字第０９３０００１１９９號函所附台
北縣中和市○○段第五八三地號（下簡稱系爭土地）土地複丈成果圖（下簡稱複丈成果圖）所載，該複丈成果圖顯未將被告所占用之範圍全部繪出，實則，複丈成果圖上系爭土地至同地段第五八四及五八五地號間，尚有被告加蓋之一間廁所及其所堆置之雜物，且尚有與同段第五八七、五八八地號相隔之部分未測繪，此外，本件尚有五八二地號上之占用面積及地下室之隔牆未一併測繪，因此，上開複丈成果圖若欲用供將來強制執行之根據，恐有疑義，為免日後滋生無謂困擾，懇請鈞院參酌原告九十三年三月二十六日陳報狀上檢附之鈞院九十一年度板簡字第八七六號宣示判決筆錄（萬股承辦），上有中和地政事務所就系爭土地上增建物第一次之複成果圖乙份，作為本件將來強制執行之依據。
（四）就被告九十三年七月十五日民事補充言詞辯論意旨狀之主張，再駁斥如后：㈠被告丙○○自認確於五八三地號上搭蓋塑膠天花板，且將已拆除之地下室磚
造牆面採用鍍鋅鋼板覆蓋，惟其所持理由一則為擋雨水之用，另一則為避免流浪漢、吸毒者、及貓狗等隨意闖入云云，惟觀被告所持理由，皆不足用供渠非法占有使用他人共有土地之法定理由，蓋共有土地之專有使用，仍需全体共有人之同意始得為之，斷不得因占有人之使用目的而排除適用此項法律所定之程序。雖被告一再辯稱渠有地下室專屬使用權，惟迄今仍未見被告積極舉證以實其說，足證被告所辯殊無足採。
㈡被告又辯稱五八三地號上之磚牆並非被告所建，並陳稱渠所以在非自己所建
之磚牆鋪設磁磚，乃個人審美觀念使然，與牆壁何人所建無關云云，惟查，據兩造共同履勘現場時發現，與五十三號一樓間隔之磚牆並非只有一片，而是共有二片，且二片高低不平，依吾人日常生活經驗，隔間牆茍非有特殊需要，應無庸砌上二片，且二片又是高低不齊，由此足證在五八三地號上貼上磁磚之牆壁，正是被告所建，否則被告豈會鋪設磁磚，被告辯稱與五十三號一樓間隔之磚牆非其所建，與經驗法則不符，殊不足採。
㈢被告又辯稱渠並未在五八三地號土地上加蓋一間廁所，原告所述與事實不符
云云，惟查，兩造與法官共同履勘現場時，在五八三地號土地現場確有以帆布覆蓋之加蓋建築物，此為不爭之事實，今被告既辯稱該建築物非其所建，又不知何人所建，則嗣後縱由原告依法強制拆除，依禁反言之法理，被告嗣後自不得再向原告主張任何權利。
㈣被告辯稱於五八三地號土地地面以水泥整地並鋪設磁磚，符合一般風俗民情
，不能視為違建物處理云云，則更屬無稽，蓋違建之認定與拆除乃建築主管機關行政管理之權限，與違法占有共有人之土地並作排他使用所涉及之私權紛爭，本屬兩事，縱於五八三地號土地地面上以水泥整地並鋪設磁磚，或可認為不是違建，然而在共有土地上以水泥整地並鋪設磁磚，上有天花板覆蓋，四周亦有圍牆區隔，並作排他之使用，則顯已可認定施作之人已有作專有使用之意圖，此若非經全体共有人同意，焉能為之，易言之，被告於五八三地號土地上之地面以水泥整地並鋪設之磁磚，當可認為係違法占有使用土地之設施，亦應一併回復原狀，自無任何疑義。
㈤末查，鈞院九十一年度板簡字第八七六號宣示判決筆錄（萬股承辦）上中和
地政事務所就系爭土地上增建物第一次之複丈成果圖，雖非本案之複丈成果圖，惟均屬公務員職務上所制作之公文書，且兩者土地地號相同，標的亦同，縱作為本件判決參考之資料，亦不違反法律之規定。
（五）證據：提出被告搭建違建及磚牆位置圖、土地所有權狀、建物所有權狀、九十二年四月十三日丁○○、 鄒張錦雲 、 高儷菱 、 姚新民 等五人連署書、土地登記謄本、臺北縣中和地政事務所九十一年二月一日中建測字第○○四八號建物測量成果圖、臺灣板橋地方法院板橋簡易庭九十一年五月九日九十一年度板簡字第八七六號宣示判決筆錄、被告重新搭蓋之天花板、冷氣機架、地下室隔間牆等照片等影本為證據。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，請准許提供現金或等值之有價證券為擔保免為假執行。其陳述及所提出之證據如下：
（一）被告已將原告提出此告訴前於台北縣中和市○○段五八二、五八三地號土地上所搭建之鐵皮增建物拆除。但現今五八三地號土地上仍有部分的磚造牆面未拆除，除了一部分磚牆是五十三號一樓住戶所建造，其餘磚牆係主建物建造前即已存在，並非是被告所建造；惟被告過去曾利用這些牆面，並鋪設磁磚，但現已沒使用。若原告認定這些磚牆係被告所建造，請原告提出證據證明現存的磚牆是被告所建造的，若原告無法提出證明，則被告在此聲明不須為現存的磚牆負責，原告針對這些磚牆進行之任何行為與被告無關。
（二）被告已將地下室增建之牆壁拆除。被告此舉係遵守建築法規，但並非代表被告無地下室之專屬使用權。
（三）被告取得地下室專屬使用權之事實與理由：㈠本案被告與原告為兄弟關係。產生爭端標的係位於台北縣中和市○○路○○
○巷五三、五五、五七等號連棟式集合住宅，此建物起造前之土地分屬三人所擁有，其中之一為被告父親 鍾漢華 （已歿），而後聯合其他十四個起造人交由陳吉男建築師事務所設計，與土木建築商興建連棟式集合住宅。由於鍾漢華為地主之一，即在房屋起造前由建築商的主導下達成協議，可於建物建造完成後，取得兩戶房屋的所有權，即目前五五號的一樓與二樓，其餘的房屋也透過建商主導分配與銷售。故在建物起造前，鍾漢華決定將取得之房屋分配給兒子，參與分配者一共有四人，而被告排行第三，原告排行第四。由於分配人數大於房屋數，故經家庭內部協議，採取抽籤之方式分配房屋，而未分配到房屋者，可取得由分配到房屋者所給予之當時房屋市價的一半金額。最後抽籤結果，被告取得一樓，原告取得二樓，當時家族內認定是一樓使用地下室。最後，被告的部分，拿出三十萬元給未分配到房屋的大哥 鍾森雄 ；此外，因當時考量原告尚未結婚成家，在家族的協議下，讓父母親住二樓，並協議由被告再支出十萬元以供被告二樓裝潢及採買傢俱所用，所以被告於民國六十九年共支付四十萬元取得一樓房屋與地下室專屬使用權的承諾。然在進行分配之時，也就是建物起造前（建物六十八年四月二十八日取得建造執照），原告尚未滿二十歲（000年0月0日出生），為限制行為能力之人，約定之成立，乃由父、母親代理行使。故由父親鍾漢華與乙○○○為代理人，代理行使起造房屋與處理財產分配等事，當年雙親不但與建商取得一樓可使用地下室的協議，並同意一樓可專屬使用地下室。總結上述之事實，被告不但付出價金且取得地下室專屬使用權之承諾。
㈡建商當年主導建物的起造與銷售，允諾一樓可專屬使用地下室，目前五三號
的住戶（當年的起造人之一）不但是五八三地號的共有人之一，也與原告及被告同是五八一地號的共有人之一，目前也專屬使用位於五八一地號建物五三號的地下室，可證明被告已自當年建商的承諾下取得地下室專屬所有權的事實所言不假。惟當前爭論的焦點在於被告無法提出書面文件以證明有取得地下室專屬使用權。主因係六十八年是由雙親自建商取得口頭之承諾，並沒有簽署任何具有法律效力的文件，目前只存有被告的母親乙○○○（兩造雙方的母親）可證明此事實。此外，就家庭內部來說，在中國傳統思想下，兩造互為兄弟，由於在雙親的主持下，大家主觀上並不認為需要簽署任何法律文件或或保全證據的想法，口頭承諾變成是行事的重要依據。然口頭承諾也是承諾的一種，根據民法第一五三條，當事人互相表示意思一致，無論其為明示或默示，契約即為成立。兩造雙方的母親乙○○○，可證明被告所言不虛，被告請求要釐清事實，必須傳喚乙○○○出庭，不能單以被告無書面之文件即認定被告並無取得地下室專屬使用權。懇請貴院參酌二十五年前的時空背景與民情風俗以為判決。
㈢台北縣中和市○○段五八一、五八二與五八三地號土地之共有人，建有門牌
號碼為台北縣中和市○○路○○○巷○○號、五五之一至之四、五七號及五七之一至之四等房屋共十戶，土地共有九人持份，而非原告所稱的只有五戶（原告之原證一）。原告聲稱被告未經原告及其他共有人之同意，而提出連署書做為佐證（原告之原證三），但原告所提之連署書中包含原告共有四人，並無十戶住戶的全體意見；且被告對於原告取得此項證物的公正性提出異議。因在原告提出此證物後，經被告事後之瞭解與說明，有共有人才發現連署書中所敘述的內容並非實情，進而五五號的五樓住戶提出撤銷連署之聲明書（此證物已於前開答辯狀中提出）。故被告並無未經住戶同意私自竊佔使用之實，推測可能是原告私下不當遊說所得之結果。原告提出此證物，有不當影響判決之虞。故被告懇請貴院若要參考此證物作為憑判之依據，應再做進一步的調查與查證，否則懇請排除此證物。
（四）被告於五八三地號門牌號碼五五號後方之地面以水泥整地並鋪設磁磚。目的係被告居住於一樓，為了居住品質，美化與維護環境之整潔及確保排水之通暢而施作的工程。是故，被告水泥整地並鋪設磁磚這部分，並無影響各共有人之權利，也無不顧他共有人之利益，且也無收益之情況。除了地下室使用權的爭議外，原告所提出的最高法院六十二年台上字第一八０三判例要旨要適用上述情況顯有不當，且地面鋪設水泥與地磚應不能視為違建物處理。
（五）本案原告曾於台北縣中和市○○段○○○○號上門牌號碼五五號二樓後方搭建違建物，這部分已於九十一年度板簡字第八八一號排除侵害事件中判決確定，須將五八三地號土地上之懸空二樓鐵皮增建物，面積三十一點七三平方公尺部分拆除。爾後，由本案的被告（九十一年度板簡字第八八一號排除侵害事件的原告）於九十二年六月二十四日聲請強制執行（台灣板橋地方法院九十二年度民執水字第一八四九三號損害賠償強制執行事件）。由於違建物的範圍大於五八三地號，加上當時因地政單位無法測量並精確標定五八三地號與五八四、五八五地號的界址，導致目前仍有殘存部分的違建物未拆除，可能佔用五八三地號之部份土地。這些當初未拆除的違建物若造成中和市地政事務所稱因有物品阻隔而無法測量僅標示透空部分的話，實與被告無關，也與本案無關。
（六）被告確實於五八三地號上搭蓋塑膠天花板，惟天花板搭設材料是採木條與塑膠浪板，目的係檔雨水之用。
（七）原經被告拆除之地下室磚造牆面，現採用鍍鋅鋼板暫時覆蓋，並無封死與補實之情況。惟在此，如同前開言詞辯論意旨狀之聲明，被告仍聲明有取得地下室專屬所有權。採用鍍鋅鋼板覆蓋的目的係維護居民之治安與環境的清潔，因過去在地下室牆面未建造前，曾有流浪漢與吸毒者趁公寓樓梯大門未關妥之際，侵入地下室進行不良之勾當，影響居住之安全與品質；加上貓狗闖入隨意便溺，造成環境惡臭與髒亂，上述這些對於居住在一樓的被告與其它家庭成員造成莫大的不安與困擾。採用鍍鋅鋼板暫時覆蓋當牆面後，除了可避免上述的困擾外，也不會影響公寓之進出與逃生救難。
（八）由於原告對於被告取得地下室專屬使用權仍頗有微詞，雖前開的言詞辯論意旨狀中有詳細的說明，然被告仍需重覆一部份說明如后：
㈠被告當年不但取得建商承諾擁有地下室的專屬使用權外，同時建商也在其他
房屋的起造前即取得其他共有人之同意，同意一樓有專屬使用地下室之權利。同為一樓的五三號住戶，也同樣擁用地下室的專屬使用權，目前即在使用，這部分有人證可資證明。
㈡原告曾提出其他共有人不同意之連署書，惟事後被告向其中的一位共有人求
證後，發現並無原告於連署書中所記載的不同意情況。是故原告如何取得這些同意書的實情，有進一步調查之必要，否則應不能採信原告所提之連署書。而原告之不同意，乃因與被告不和所致，故在無書面文件只有人證的態勢下，原告採一概否認有同意被告擁有地下室專屬使用權的報復方式。
（九）被告已聲稱五八三地號上的磚牆並非被告所建；然原告卻指出磚牆若非被告所建，被告豈會於磚面鋪設磁磚，故與經驗法則不符，殊不足採。若根據原告所提之論點，今同理可證，若被告在鄰人的牆壁上黏貼磁磚，那鄰人之牆豈不變成被告之所有物；更甚之，若被告幫他人繳納土地稅款，那他人之土地豈不就變成被告所擁有。被告之所以在非自己所建的磚牆鋪設磁磚，乃個人審美觀念使然，因被告從後面出入時，總覺得磚塊裸露的牆面實不美觀，鋪上磁磚可使環境看起來更美觀、更整潔；此外，鄰人對於被告在磚牆上貼磁磚，並無表示任何異議。原告所提之論點令人啼笑皆非，才是與經驗法則不符之論點。
（十）法院囑託台北縣中和市地政事務所於九十三年一月九日進行台北縣中和市○○段○○○○號之現場測量。針對測量結果，鈞院已於九十三年三月十六日的言詞辯論庭中，請兩造十日內就地政事務所之測量結果表明意見，被告部份已於三月二十五日對於測量結果提出意見。今原告在言詞辯論意旨狀中對於當時的測量結果有異議，聲稱複丈成果未將被告所占用之範圍全部繪出；但當時被告已將鐵皮增建物自行拆除，既然已無任何增建物，當然就無占用物可測量。倒是原告搭建的違建物目前有部份仍存於五八三的地號上。事實如后，本案原告曾於台北縣中和市○○段○○○○號上門牌號碼五五號二樓後方搭建違建物，這部分已於九十一年度板簡字第八八一號排除侵害事件中判決確定，丁○○須將五八三地號土地上之懸空二樓鐵皮增建物，面積三十一點七三平方公尺部分拆除。爾後，由本案的被告（九十一年度板簡字第八八一號排除侵害事件的原告）於九十二年六月二十四日聲請強制執行（台灣板橋地方法院九十二年度民執水字第一八四九三號損害賠償強制執行事件）。由於違建物的範圍大於五八三地號，加上當時因地政單位無法測量並精確標定五八三地號與五八四地號、五八五地號的界址，導致目前仍有殘存部分的違建物未拆除。這些當初未拆除的違建物若造成地政事務所稱因有物品阻隔而無法測量僅標示透空部分的話，實非被告所造成，與被告無關。
（十一）原告宣稱被告有加蓋乙間廁所在五八三地號土地上，但被告並無在五八三地號上加蓋廁所之舉，原告所述與事實不符，有混淆視聽，誣告之嫌，懇請鈞院鑒察。此外，原告並非是五八四、五八五、五八七、五八八地號之土地所有權人，原告所有權不及於這些地號，原告提及這些地號與本案無直接相關。
（十二）被告為美化環境、維護環境整潔與確保排水之通暢，乃於五八三地號上門牌號碼五五號後方之地面以水泥整地並鋪設磁磚。被告於地面鋪設水泥與地磚，乃因居住於一樓，而居住環境影響生活品質的良窳。是故，此行為乃人之常情，符合一般風俗民情，地面鋪設水泥與地磚理應不能視為違建物處理。
（十三）原告所提之鈞院九十一年度板簡字第八七六號排除侵害事件之原告 廖鈴娥 為此案原告丁○○之妻。因廖鈴娥非五八三地號的所有權人，故此簡易案件之訴遂於九十一年五月九日遭駁回，宣示判決筆錄如后所附（附件一）。此案原告請求既遭駁回，原告今卻要求以被駁回案件之複丈成果圖作為將來強制執行之依據，為無理由之請求。
（十四）言詞辯論意旨狀聲明第二項所載：「被告擁有臺北縣中和市○○路○○○巷○○號建物之地下室專屬使用權。」僅為攻擊防禦方法，並非要提起反訴。
（十五）證據：提出違建物剖面圖、集合式住宅起造人名冊、臺北縣政府建設局建造執照、建造執照申請書、拆除完畢照片、姚新民九十二年十月二十一日聲明書、臺灣板橋地方法院板橋簡易庭九十一年五月九日九十一年度板簡字第八七六號宣示判決筆錄、臺北縣政府稅捐稽徵處九十三年房屋稅繳款書等影本為證據，並聲請訊問證人乙○○○。
貳、本院依聲請至現場履勘，並囑託臺北縣中和地政事務所實施測量及製作土地複丈成果圖。
參、得心證之理由：
一、本件原告主張其為坐落台北縣中和市○○段第五八二地號、第五八三地號土地之共有人，且為前開第五八三地號土地上之建號一四八三號建物即門牌號碼台北縣中和市○○路○○○巷五五之一號房屋之所有權人，而被告亦為前開土地之共有人，且為前開同土地上建物一樓房屋之所有權人等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、土地所有權狀、建物所有權狀等影本在卷可稽，原告上開主張自堪信為真實。
二、原告又主張被告未經原告及其他共有人同意，在前揭第五八二地號、第五八三地號上分別搭建如起訴狀附圖一所示Ａ、Ｂ部分之增建物，且門牌號碼中和市○○路○○○巷○○號建物地下室為該棟建物所有權人所共有，被告亦未經全體共有人同意，將地下室之入口以磚牆堵住，專供伊自己使用，侵害其他共有人使用之權利等事實，被告固不否認其於前述土地上增建地上物及專用地下室之事實，惟以伊已經將增建部分拆除，且伊對地下室有專屬使用權利等語，資為抗辯。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第七百六十七條定有明文。又按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。亦為民法第八百二十一條所明定。再按，「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共人有全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。」，此有最高法院六十二年度台上字第一八○三號判例可資參照，而「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權。上訴人謂伊已取得系爭土地之共有權，對該土地不可能發生無權占有或侵奪之問題云云，自屬誤解。」，亦有最高法院八十一年度台上字第一八一八號判決可參。經查：
（一）關於大同段第五八二地號土地部分：㈠本件原告主張兩造及其他共有人所共有之坐落台北縣中和市○○段第五八二地
號土地，係門牌號碼台北縣中和市○○路○○○巷○○號五層集合住宅建物前之空地，被告於前開建物上設置遮雨棚，延伸至第五八二地號土地上空而使用前開土地，被告並於本院履勘後，又在該土地上設置鐵架裝置冷氣機主機等事實，為兩造所不爭執，原告設置前述遮雨棚部分並經本院至現場履勘屬實，有本院九十三年一月九日勘驗筆錄在卷可稽，且有兩造俱不爭執其真正之照片附卷可參（見本院九十二年度訴字第一七八二號卷第十八頁、第七十八頁反面照片），則原告上開主張自堪信為真實。本件被告雖抗辯稱原告連署書中並無全部十戶全體意見，且有其中共有人姚新民撤銷連署等語，然依照前述法條規定及最高法院判例、判決所示，某一共有人欲就共有物之特定部分為專屬之使用，必須得全體共有人之同意，倘其中有任一共有人不同意，該共有人即不得對共有物之特定部分主張專屬使用收益之權利，因而縱使如被告所主張其餘共有人之中有部分共有人同意其使用該特定部分，但就本件而言，本件原告即不同意被告專用該土地，則被告終究未得全體共有人之同意而專用此一土地，故原告主張被告未經全體共有人之同意而使用該第五八二地號土地一節，即屬可採，被告之抗辯顯有誤會，自非可採。
㈡綜上，原告主張被告無權占有兩造與其餘共有人之共有物，而請求除去被告所
為妨害其所有權之行為，因依民法第七百六十七條規定，請求被告將其在兩造及其餘共有人共有之大同段第五八二地號土地上，由被告未經全體共有人同意而設置之地上物遮雨棚、冷氣機鐵架拆除，並將該地上物所占用之部分土地返還原告及全體共有人部分之訴，即應認為有理由，被告前述抗辯則非可採。
（二）關於大同段第五八三地號土地部分：㈠本件原告主張兩造及其他共有人共有之坐落台北縣中和市○○段第五八三地號
土地，係門牌號碼台北縣中和市○○路○○○巷○○號五層集合住宅建物所坐落之基地，被告於前開建物後方建築所留之空地上增建地上物，於法院履勘後，又搭蓋塑膠浪板（原告稱之為塑膠天花板）等事實，為被告所不否認，並有原告提出之照片二幀附卷可稽（見本院九十二年度訴字第一七八二號卷第七十七頁），則原告此部分主張自堪信為真實。且據本院至現場履勘及比對地籍圖結果，於第五八三地號土地上除前述五層集合住宅建物外，其餘空地均在房屋後方而該房屋後方於本院履勘時，本有部分已經拆除而透空，因實地測量困難，故經本院當場命臺北縣中和地政事務所人員就該透空部分實施測量，有本院九十三年一月九日勘驗筆錄在卷可稽，惟依前述原告所提出且為被告所不否認之照片所示，因被告嗣後又將該透空部分加蓋塑膠浪板，不論被告設置該塑膠浪板之用途為何，均不影響其行為實有將該部分土地作為自己專用之事實，則被告所使用之範圍即為第五八三地號土地於前述房屋後方建築所餘之全部面積之事實，亦足堪認定，因而被告此部分使用之面積應為臺北縣中和地政事務所九十三年二月三日北縣中地測字第○九三○○○一一九九號函所附土地複丈成果圖所計算之面積十五點九○平方公尺（見本院卷九十二年度訴字第一七八二號卷第四十二頁）及該所九十三年四月十四日北縣中地測字第○九三○○○四二○一號函所計算之之面積十二點三○平方公尺（見本院卷九十二年度訴字第一七八二號第六十二頁）之總和，即合計為面積二十八點二○平方公尺之土地。至於原告主張中和地政事務所前述測量結果，未將被告所占用之範圍全部繪出，應以本院板橋簡易庭九十一年度板簡字第八七六號宣示判決筆錄所附複丈成果圖為準一節，原告所主張之同段第五八二地號土地部分已詳如前述，地下室部分如後述，而其所指被告加蓋廁所及堆積雜物部分亦經本院再函詢臺北縣中和地政事務所，而獲該所以九十三年四月十四日北縣中地測字第○九三○○○四二○一號函回復本院，且本院業經將其所回復之結果予以計入，業如前述，原告此部分主張自屬誤會，而無可採。
㈡綜上，原告主張被告無權占有兩造與其餘共有人之共有物，而請求除去被告所
為妨害其所有權之行為，因依民法第七百六十七條規定，請求被告將其在兩造及其餘共有人共有之大同段第五八三地號土地上，由被告未經全體共有人同意而於如附圖所示之斜線部分面積共二十八點二○平方公尺之土地上所設置之地上物拆除，並將該部分土地返還原告及全體共有人部分之訴，即應認為有理由。然關於土地之利用除供耕作等用途外，通常均以空間之使用為最主要之用途，而就本件而言，前述大同段第五八三地號土地建築所餘之空地，其用途乃在於建築法定空地及作為防火空間使用，著重在空間之使用，而不在於牆壁使用何種材質或地面有無鋪設地磚，故而本件被告應返還與原告及其他共有人全體之範圍乃以其使用之土地面積為準，而不在於是否拆除牆面瓷磚或地面鋪設之材料，故而超過上開應准許之範圍部分（即本院前開准許部分與原告主張援用之本院板橋簡易庭九十一年度板簡字第八七六號宣示判決筆錄附圖之差異部分），原告該部分之訴即非有理由，該部分應予駁回。
（三）關於台北縣中和市○○路○○○巷○○○號房屋地下室部分：㈠本件原告主張系爭台北縣中和市○○路○○○巷○○○號房屋地下室為全棟房
屋共有之空間，但被告擅自占用部分，被告固不否認其使用系爭地下室之事實，但抗辯稱伊對於該地下室有專屬使用權等語。經查，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件系爭房屋之地下室，被告所提出且為原告所不否認其真正之建造執照申請書影本之記載，地下室之用途乃防空避難設備，有該建造執照申請書影本附卷可稽（見本院九十二年度板調字第七四號卷第二十八頁），則該地下室乃屬於此一集合住宅之共用部分之事實，當甚為顯然，則本屬於應供全體房屋共有人使用之空間。惟被告復抗辯稱被告係支付四十萬元代價取得一樓房屋與地下室專屬使用權，當年被告之父母不但與建商取得一樓可使用地下室的協議，並同意一樓可專屬使用地下室，且建商當年主導建物的起造與銷售，允諾一樓可專屬使用地下室，目前五三號的住戶亦專用該部分之地下室，可證明被告已自當年建商的承諾下取得地下室專屬所有權的事實等語。惟查，關於被告上述抗辯，被告並不能提出當年出資興建系爭房屋之建商，及提供土地供興建系爭房屋之土地所有權人等，對於系爭房屋所設置之地下室有何分配使用之協議存在之證據，且又不能舉證證明全體共有人間就該地下室部分已經成立分管契約，由全體共有人共同約定由一樓之房屋所有權人專用該房屋地下室之事實，至於證人即兩造之母乙○○○雖到庭陳稱當初言明地下室是給樓下（即指一樓）的人使用等語（見本院九十三年八月十七日言詞辯論筆錄），然而卻無其他佐證足以證明該證人所述屬實，自無從單憑證人乙○○○之證言即認為共有人間已經就該地下室成立分管協議之事實，則被告此部分抗辯自屬尚無可採，原告主張被告未經其他共有人同意而無權占有兩造與其餘共有人之共有物，而請求除去被告所為妨害其所有權之行為，因依民法第七百六十七條規定，請求被告將其在兩造及其餘共有人共有之系爭房屋地下室，由被告未經全體共有人同意而設置用以阻隔其餘共有人進入使用之阻隔物拆除，並將該地下室恢復原狀部分之訴，即應認為有理由，被告前述抗辯則非可採。又地下室為一完整空間，被告所負恢復之義務乃關於地下室之出入口部分，故無再記載其面積之必要，附此敘明。
三、綜上所述，原告主張依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求被告將其在無權占有之使用系爭坐落大同段第五八二地號土地上所設置之地上物遮雨棚、冷氣機鐵架，及其在坐落大同段第五八三地號土地上如附圖所示斜線部分面積二十八點二○平方公尺土地上之地上物拆除，並將該無權占用部分之土地返還與原告及其他共有人全體，並將系爭房屋之地下室之阻隔物拆除，將該地下室恢復原狀之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過上開範圍部分則為無理由，應予駁回。又原告雖僅聲明請求被告將無權占有之土地返還與全體共有人，然原告仍係為自己利益以自己名義起訴請求，故本件仍應諭知被告應將上開應返還之土地返還與原告及其他共有人全體，附此敘明。
肆、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。至於被告陳明願提供有價證券作為擔保一節，因被告並未表明其所能提供之有價證券種類，以供本院審酌是否適於供為擔保，故就被告應提供之擔保種類自不應定為有價證券，附此敘明。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年八月三十一日
臺灣板橋地方法院民事第一庭
法官許瑞東右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年八月三十一日
法院書記官王波君