臺灣高等法院95年度上訴字第1369號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1369號刑事判決

裁判日期：民國95年07月11日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1369號上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人法律扶助基金會 張寧洲 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第2321號，中華民國95年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第17295號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國89年間因故意施用第二級毒品及故意持有第一級毒品罪，經臺灣板橋地方法院以90年度簡字第172號、90年度易字第143號分別判處有期徒刑六月及四月確定，並經同法院裁定定其應執行刑為有期徒刑九月確定，嗣於91年
5月5日因縮短刑期執行完畢。
二、詎乙○○猶不知警惕，竟基於意圖為自己不法之所有之犯意，於94年9月17日下午，攜帶客觀上足以對人之生命、身體構成危險性，足供兇器使用之西瓜刀1把及繩子1條，至桃園縣○○鎮○○路○○號愛樂汽車旅館221號房，以電話聯絡前曾為其推拿之白 育禎 前來為其推拿，然因 白育禎 不克前往，轉而介紹甲○○前去。甲○○遂於同日17時許應約至愛樂汽車旅館221號房為乙○○推拿，迄至同日19時許服務結束後，甲○○欲向乙○○收取服務費用，乙○○藉口須待友人送錢來，二人便在該處等候，期間甲○○進入房內廁所，待甲○○步出廁所，乙○○即持所攜帶之西瓜刀抵住甲○○脖子，致使甲○○不能抗拒，喝令甲○○進入廁所並不准出聲，二人進入廁所後，乙○○命甲○○開啟身上所背皮包，伸手取走其內現金新臺幣（下同）2萬餘元（不足21000元），再要求甲○○倒出皮包內物品，因發現除提款卡及存簿各一外，並無可取財物，遂轉而搜尋甲○○身上，發現甲○○配戴金項鍊1條（購入價格約8000元），即拉下該項鍊而強取之。得手後乙○○為求順利脫身，乃揮刀要求甲○○留在廁所內，並取走甲○○行動電話內之SIM卡，以阻止甲○○對外聯繫，後關上廁所門並於門外以繩子將門上喇叭鎖綁住，使甲○○無法輕易開啟離去，而其得以順利離開現場。後甲○○於乙○○離開後，猛力推搖始開啟該門而逃脫，並向愛樂汽車旅館人員表示其遭強盜財物，央請旅館人員代為叫車，待搭車返回臺北縣板橋住處後，由其女兒陪同報警，經警循線追查，嗣於94年9月27日19時30分許，在臺北縣○○鄉○○路○段○○○○○號逮捕乙○○。
三、案經臺北市政府警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之
5規定甚明。
二、查本件證人甲○○、白育禎於警詢之供述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之3規定，而被告及辯護人固於原審爭執渠二人警詢筆錄屬審判外之陳述無證據能力（原審卷第30頁），顯見被告及其辯護人「知」證人甲○○、白育禎之警詢筆錄，有不得為證據之情形。但被告及其辯護人於本院準備程序中，就檢察官引用原偵審所提出以證明被告有起訴書所載犯罪事實之各項證據均表示無意見（本院卷第32頁），且迄至本院言詞辯論終結前仍未聲明異議（至被告辯護人於95年6月15日刑事上訴理由暨聲請調查證據狀內雖仍再次聲請傳喚證人甲○○、白育禎到庭作證，但綜觀其書狀所載〈本院卷第52至62頁〉，仍未主張渠二人警詢筆錄無證據能力），而本院審酌渠等於陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，依諸上開規定，證人甲○○、白育禎前開審判外之陳述，得為證據。
三、另本案證人甲○○、白育禎於偵查中在檢察官面前，經具結所為陳述，依筆錄之記載，其等對本案發生經過均能為自由而完整之陳述，無任何干擾（偵查卷第110至111頁），查無顯然不可信之情況，且被告及其辯護人於本院準備程序及迄至言詞辯論終結前亦未主張該證人之偵查筆錄無證據能力，亦如二所述，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5規定，亦得為證據，附此說明。
乙、實體方面：
一、被告及其辯護人之辯解：
(一)訊據被告乙○○固坦承於上開時、地，經由白育禎介紹接受甲○○為其推拿，惟否認有何強盜犯行，辯稱：甲○○為伊推拿後，伊原本交付5000元予甲○○，後因思及白育禎尚積欠伊金錢，故欲自此次費用中扣除白育禎所積欠之款項，然甲○○及白育禎均不允，但伊仍自甲○○手中奪回伊交付之5000元，而要甲○○逕自向白育禎索討。伊僅有自甲○○手中奪取5000元，並未持西瓜刀押甲○○或以繩子綑綁甲○○，伊與白育禎認識，伊不可能對白育禎介紹前來之人為前開犯行云云。
(二)辯護人辯護意旨略以：證人甲○○雖證述被告持刀強盜，然本案並未發現任何尖銳物品，甲○○亦未受有任何傷勢，且甲○○無法證明案發當日其確持有所述遭被告強盜之財物，本案亦未查扣任何財物，且證人甲○○先後指述不一，被告是否確有強盜犯行，自有可疑。依證人 翁迦慈 證述該221號房於案發當日並無特別凌亂、遺留銳器痕跡或門鎖、傢俱損壞等異常情形，亦未發現有SIM卡遺留在該處；且證人先就是否確定於案發時間打掃案發現場表示不記得，亦未有印象該房間有繩子、晶片卡等物遺留，竟又能明確記憶案發現場有繩子遺留，證詞明顯矛盾；況證人對於繩子外型、位置與被害人所供亦不相符。故翁迦慈之證言無法為甲○○指述情節為佐證。再依證人 謝宏芳 證述，甲○○雖自稱遭人強盜，但其衣衫外觀並無異狀，則甲○○於案發後表現鎮定，於明知加害者身份之情況下竟未立即報警，其反應顯異於常情，事發過程是否確如甲○○所述，亦有所疑，是無法以甲○○單一之指述即認定被告有持刀強盜之犯行云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)證人甲○○於檢察官偵查中具結證稱：94年9月17日14、15時許，白育禎聯絡伊前往愛樂汽車旅館幫被告推拿，伊大約在當日17時許到達，推拿至同日19時許，結束後，伊向被告收取3500元之服務費，被告稱要等友人送錢來，伊便進入洗手間，待伊出來後，被告即持1把刀架住伊脖子，並推伊進入洗手間，喝令伊不准出聲，並要伊將皮包打開倒出其內物品，被告將伊皮包內之2萬餘元現金及伊脖子上之項鍊取走，後來被告要離開，伊也要跟著出來，但被告以1條繩子將門綁起來，並取走伊之SIM卡，係伊硬拉才將門打開，待伊跑至汽車旅館門口時，被告已經跑走了等語（見94年度偵字第17295號偵查卷第111頁）；與證人甲○○於原審審理時證述：94年9月17日15時許，伊友人白育禎聯絡伊至愛樂旅館
221號房按摩，伊約當日17時許到達，在該處停留二小時，後來伊向被告收費，被告稱要等友人拿錢過來才可付費，伊便與被告在房間等待，期間伊進入洗手間，待伊自洗手間出來時，被告便持刀抵住伊脖子，要伊進入洗手間並不得出聲，命令伊將身上所背之皮包打開，伊皮包內有提款卡、存款簿及現金2萬餘元，因被告以刀抵住伊脖子，伊只得依指示打開皮包，伊打開皮包，被告看到裡面有現金，便欲將之全數取走，伊向被告央求稱若被告全數取走，伊便無現金搭車返家，被告因而留1000元予伊搭車，被告復要求伊將皮包內物品倒出，檢視伊倒出之提款卡及存摺，後被告又搜尋伊身上之財物，發現伊脖子上配戴1條Ｋ金項鍊，便扯下該項鍊，購買該項鍊時連同手工費用約8000元，但實際出賣僅值不到1000元。後被告欲離開該處，伊本欲追躡，但被告持刀向伊揮舞，喝令伊進入洗手間，被告將門關上，並以繩子將門綁住，後來伊一直搖門才將門打開。被告本欲取走伊之行動電話，但伊告訴被告該行動電話不值錢，央求被告不要取走，故被告僅取走伊之SIM卡，伊便無法撥打電話。過程中因被告以刀子抵住伊，所以伊都沒有抵抗、掙扎，也沒有碰到身旁物品。伊逃出房間後，有告訴旅館人員及一位阿伯前開伊遭強盜之事。伊本來不想報警，但後來回到板橋與白育禎聯絡後，白育禎建議伊報警，伊才報警；伊原本有2000多元在皮包內，當日伊之房客交伊租金20000元，伊花了數百元後，包包內的錢還有2萬餘元，扣掉被告還伊之1000元，伊被搶的金額應該是2萬出頭，但不到21000元等情（原審卷第48至52頁、第59頁、第60頁）。證人甲○○就其遭被告持刀強盜之過程、被強取之財物及被強盜後如何被拘禁於旅館廁所內之情狀，一再指述不移且前後所陳一致，而證人甲○○僅一時受白育禎之央請為被告推拿，被告亦自承原不認識證人，係事後至警局才知證人姓名，足見被告與證人甲○○素昧平生，自無夙怨嫌隙，證人甲○○顯無構詞誣陷被告之動機。況被告與證人甲○○間苟僅有如被告所述單純取回原已支付之服務費用之爭執，證人甲○○僅須據實陳述即可達其取得服務費用之目的，實無必要甘冒誣告、偽證重責，大費周章虛構前開強盜情節以誣陷被告，故證人甲○○前開證述應足信實。
(二)證人謝宏芳於原審審理時證述：94年9月17日伊在愛樂汽車旅館擔任櫃台工作，當日伊值班時間為16時至22時， 伊有 看到甲○○離開房間時樣子很惶恐，央請伊幫忙叫計程車，在等待計程車前來時，甲○○有表示其遭搶劫。事後旅館有派人前去清掃該房，清掃人員有提到甲○○所稱之繩子，但因沒想到甲○○會報案，所以未將該繩子留下等語（見原審卷第60至62頁）。是證人謝宏芳已明確證述甲○○於本案事發後確有向其表示遭人強取財物之事。而以謝宏芳當時僅為汽車旅館之員工，與甲○○並無特殊情誼，更與本案無任何關係，苟非確有其事，甲○○實無特意向謝宏芳謊稱前開情事之必要。再者，雖當時甲○○係稱遭人「搶劫」，然一般人無法正確區分法律上強盜、搶奪之定義，故凡遇有財物遭人不法搶取之情形大多泛稱搶劫，故甲○○雖稱搶劫，但已足認其確有遭遇不法奪取財物之事。又姑不論甲○○始終否認有被告所稱已交其5000元服務費乙事，況縱確有如被告所述於甫交付5000元予甲○○之際旋將前開現金抽回，以當時狀況，甲○○或僅認為被告有賴帳之情形，實不致能於當下即能立即判斷該筆款項之所有權歸屬，而認被告前開行止業已該當搶奪或強盜，故甲○○所指遭人搶劫等語，絕非係指被告所稱自甲○○手中取回5000元一事。故由前開甲○○自然透露其遭強取財物等情，益徵甲○○確有遭遇前開強盜情事，證人甲○○之指述當屬非虛。
(三)證人即愛樂旅館之員工翁迦慈於原審審理時證述：94年9月17日伊有打掃221號房，當日打掃後數小時聽到該房有發生刑案，故伊記得當時有發現1條繩子掛在車庫進入房間門把上，但伊不記得該繩子之長度、材質及顏色，愛樂旅館沒有放置、擺設該種繩子在221號房內，該繩子不是愛樂旅館所有之物，事後伊將該繩子當一般廢棄物丟棄等語（見原審卷第93至95頁）。依證人翁迦慈所述，其確有於事發當日在本案現場221號房發現繩索1條，且證述該繩索並非愛樂旅館之物，衡諸常情，旅館於顧客退房後必定派人清理客房，將房內雜物清理乾淨，必無留存雜物之可能，苟該繩索於被告入住前即存在，且懸掛於門上如此顯而易見之處，必為清掃人員所移除，故該繩索非係於被告入住前存在該房間內甚明。證人翁迦慈既在被告及甲○○退房後始發現該繩索，顯見該繩索應為被告或甲○○使用該房後所遺留之物，而甲○○係前去該處為被告推拿，自無攜帶繩索之必要，故前開繩索應係被告所有無疑。又雖證人翁迦慈所述前開繩索懸掛之處係在車庫通往房間之門上，與甲○○所述被告係將繩索綁縛在廁所門外一節不符，然證人翁迦慈係於聽聞前開房間發生刑案後始回憶此事，實難強令其清晰記憶前開繩索位置此等細節，況證人翁迦慈等人係在甲○○解除綑綁廁所門繩索逃離該處後始前往清掃房間，該等該繩索業經破壞，其狀態、位置自與甲○○所述其遭拘禁時所存位置、狀態不同，尚難以此為被告有利之證明。證人翁迦慈前開證言，明確證明本案現場確實存在繩索1條，此適足佐甲○○所指述被告有以繩索綑綁廁所門之事。而苟被告別無所圖，何須無端攜帶用以綑綁物品之繩索前往旅館？顯見被告係為犯罪而預備該物，被告既為犯罪而準備該繩索，則其另持西瓜刀以為作案之用，亦在事理之中，由此更堪信甲○○證述被告持刀行搶之言非誣。
(四)被告及其辯護人辯解不可採之理由：⑴證人甲○○就其以何方式掙脫被綁住之廁所門，迭於警詢、
偵查及原審依序陳述「等歹徒走時，我『推』了好多次才把門『推』開」「後來我就硬『拉』門，將門打開」「我一直『搖』門，門才被我打開」等語（偵查卷第24頁、第111頁、原審卷第51頁），其中就所稱「推」、「拉」、「搖」等雖有不同，但此僅為證人就其掙脫方式之舉動以不同語詞描述，並不影響其以強力使門開啟之事實。辯護人徒以證人甲○○以不同用詞之描述，而謂其先後陳述不一云云，尚無可採。再證人甲○○於警詢時固未敘及其行動電話內之SIM卡遭被告取走之事，然其於檢察官偵查中即已供述其行動電話內之SIM卡遭被告取走等語，詳如前述。佐以證人甲○○所使用之0000000000號門號，於94年9月17日曾向和信電信公司辦理掛失，於同年月18日申請補卡復話一節，有和信電信股份有限公司95年2月20日和信(業服)字第09520200137號函在卷可參（見原審卷第87頁），且上開0000000000號門號於94年9月17日下午18時59分21秒有發話紀錄後，迄至94年
9月18日下午18時21分37秒始再有受話紀錄，亦有該門號之通聯紀錄在卷可佐（偵查卷第75頁）。是前開門號掛失及復話僅相隔一日，時間極為短暫，苟非確如甲○○所述因遭被告取走而致無法使用，實無必要無端將前開門號掛失後旋又復話，且前開門號通聯紀錄、掛失及復話時間復與甲○○所述情節相符。證人甲○○於警詢中未曾提及此節，或是一時遺忘，尚難憑此即謂其所證不實。另被告何以未將甲○○之手機併與SIM卡取走，卻強取甲○○所言價值較低之項鍊，要係被告當時就各該物品判斷取捨之問題，無從依此推論證人所言不符常理；末者證人甲○○於原審審理中僅稱：「沒有注意（房間是否凌亂），我只是急著打手機」等語（原審卷第52頁），並未提及是否欲撥通其手機，況其隨即供述：
「被告本來想要搶我的手機，但是我說我的手機不值錢，不要拿，結果被告把我的SIM卡拿走，這樣子我就沒有辦法打電話」等語（原審卷第52頁）。顯見證人甲○○所稱「我只是急著打手機」云云，其意應係其急於打電話與他人連絡遭強盜之事，非必撥打其原持用之行動電話。是辯護人以此指摘證人甲○○之證言不可信，亦委無足取。且被告將甲○○拘禁於廁所內，其目的在使甲○○無法追躡被告或及時向外求救，以免被告之犯行為人發覺或阻止。被告既欲阻止甲○○求救，而甲○○又攜帶行動電話，則如將甲○○行動電話之SIM卡取走，即能有效阻止甲○○利用其行動電話與外界連絡、求救，藉以降低被告被查獲之危險。是以被告取去甲○○SIM卡之行為觀之，適足證被告對甲○○之強盜犯行。
⑵又證人謝宏芳雖證稱事發後甲○○之衣著、頭髮外觀並無異
狀，身體無受傷跡象，清掃221號房員工亦未回報該房有異狀等語（見原審卷第61、62頁），證人翁迦慈亦證稱：事發當日清掃221號房時並未發現異狀，傢俱亦無銳器割痕等語（見原審卷第96、97頁），對照證人甲○○證稱：因被告以刀子抵住伊，所以伊都沒有抵抗、掙扎，也沒有碰到身旁物品等情（見原審卷第51頁），並無扞格。且衡諸常情，一般人在遭人持刀相向情況下，其驚恐自不在話下，為求保全性命而不加抵抗亦為情理之常，證人甲○○所稱之情，自與常理無違。故縱本案現場未有異常狀況，甲○○未受有傷害，或因甲○○為求自保而未積極抵抗被告之加害；再甲○○於自廁所脫困後，雖未積極急切尋求愛樂旅館人員協助報案，而愛樂旅館人員亦未為此協助，但證人甲○○於原審已證稱：「等我回到板橋，我去白（育禎）小姐家，叫白小姐的妹妹打電話給他，本來我不想報警，是白小姐一直叫我報警，所以才在當天晚上二、三點報警」「我在汽車旅館打電話給我女兒，叫我女兒跟電信公司停止晶片卡之使用」等語（原審卷第52、55頁），而證人白育禎亦於檢察官偵查具結證稱：當天（即94年9月17日）晚上甲○○跑到我住的地方要找我，我室友就打電話給我告訴我發生的情形，我就打電話到甲○○家裡，她一直在哭，說遭被告拿刀強盜現金二萬多元及一條項等語在卷（偵查卷第111頁）。顯見證人甲○○於愛樂旅館內已就遭強盜之行動電話晶片卡為適當之處理，僅當時尚無意報警，而係欲尋求私下方式處理。故其於當時未積極尋求愛樂旅館人員協助報警，而愛樂旅館人員基於商業考量未主動報警，要難謂違於常理，難以此推論被告無加害行為，而為被告有利之認定，辯護人執此謂證人甲○○所述悖於常理云云，亦非可採。
⑶至被告辯稱：伊係自甲○○手中奪回伊交付之5000元，以扣
抵白育禎欠伊之5000元云云，並不足採，已詳述如前（詳二之(二)所載），爰不再贅論。
⑷另被告之辯護人固於本院再聲請傳喚證人甲○○、白育禎及
愛樂旅館員工 劉秋蘭 ，以依序證明：案發經過、白育禎與被告間有無借貸關係、本案案發現場房間是否遺留繩子等事實。但查⑴被害人甲○○於警偵訊及原審審理中已就本案被害事實之經過指證綦詳，並經審酌後認屬可採，已如上述；⑵白育禎縱與被告有借貸關係存在，亦不足為被告未有本案犯行之有利認定；⑶本案案發現場確有遺留繩子乙節，既據證人翁迦慈證述如上，就此同一事實，無再傳喚另名證人證明之必要。是本院認辯護人上開聲請調查證據之方法並無必要，礙難准許，併此說明。
(五)綜上所述，被告確有於前開時、地持刀脅迫甲○○，至使甲○○不能抗拒而強盜其財物。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪之理由：
(一)查本件被告所持刀械，依證人甲○○於原審審理時之描述，其刀刃長36公分、寬6公分，刀柄長11公分，有原審依甲○○所描述據以測量而製作之筆錄在卷可參（原審卷第54頁）。是上開刀械在客觀上對人之生命、身體具有高度危險性，應屬兇器無疑。被告持前開刀械於上開時、地，對甲○○施脅迫至使其不能抗拒而強盜財物，係屬犯強盜罪而有刑法第
321條第1項第3款之情形，核其所為，係犯刑法第330條第1項（原審判決贅載刑法第328條第1項）之攜帶兇器強盜罪。至被告於強盜被害人甲○○所有財物之犯案過程，雖強押被害人而剝奪被害人之行動自由，惟此行為應屬實施強盜罪所定構成要件之犯罪手段，係包含於強盜之行為內，故不另成立妨害自由罪名（最高法院24年度上字第4407號、72年度台上字第2237號判決參照），附此說明。
(二)被告前於89年間因故意施用第二級毒品及故意持有第一級毒品罪，經臺灣板橋地方法院以90年度簡字第172號、90年度易字第143號分別判處有期徒刑六月及四月確定，經同法院裁定定其應執行刑為有期徒刑九月確定，嗣於91年5月5日因縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條規定論以累犯，並加重其刑。
四、上訴駁回之理由：
(一)原審認被告罪證明確，適用刑法第330條第1項、修正前刑法第47條等規定（原審判決贅載刑法第328條第1項），並審酌被告正值青壯之年，不循正途以營生，竟持兇器強盜毫無防備前來為其推拿之女子之財物，其手段之暴戾，危害社會治安甚鉅，且造成被害人心理嚴重恐慌，實無足取；兼衡其素行、智識程度，強盜所得之財物之金額，犯後於被害人指述歷歷情況下猶狡言否認，顯毫無悔意，態度惡劣等一切情狀，而量處被告有期徒刑七年八月；並說明被告持以強盜之刀械一把，用以拘禁甲○○之繩索，均未扣案，且證人翁迦慈證稱前開繩索業已經其丟棄，而被告亦無保存該西瓜刀徒留罪證之理，則前開物品均不知所蹤，應已滅失，為免執行之困難而不為沒收之諭知等。經核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。
(二)被告上訴意旨猶執陳詞否認犯行，率意指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國95年7月11日
刑事第十七庭審判長法官陳貽男
法官高明哲法官許仕楓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國95年7月13日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。