裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第809號刑事判決
裁判日期：民國107年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第809號上訴人即被告 張復全 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1362號，中華民國106年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第2914號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張復全前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國91年7月6日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第344號為不起訴處分確定。復因施用第二級毒品案件，經同法院以91年度毒聲字第3988號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經同法院以92年度易字第308號判處有期徒刑3月確定，嗣於93年4月8日徒刑執行完畢。
再因施用第一級毒品案件，經本院以102年度上訴字第2717號判決撤銷原判，改判處有期徒刑9月，上訴後，經最高法院以103年度台上字第367號駁回上訴確定；又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度審易字第941號判決判處有期徒刑6月，上訴後，經本院以103年度上易字第680號駁回上訴確定；再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度審易字第3569號判決判處有期徒刑7月確定，與上開有期徒刑9月、6月接續執行，於105年6月27日假釋付保護管束，於106年1月9日保護管束期滿。詎猶不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年3月20日某時，在新北市○○區○○街○○巷○○號3樓（原判決誤載為新北市○○區○○○路○○巷○○號2樓應予更正），將海洛因捲入香菸內，再用火點燃該香菸，藉以吸食所生煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因。嗣於106年3月21日12時30分許，在新北市○○區○○○路○○巷○○號前為警攔檢盤查，當場扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0300公克），經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移請臺灣新北檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定事實所憑證據及理由
一、毒品危害防制條例前於民國92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告前受有如事實一所載機關矯治處遇及論罪科刑之情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是揆諸上揭說明，被告於本案施用毒品之犯行，已無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法逕予追訴處罰。
二、上揭事實，業據被告張復全於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年4月5日尿液檢體編號第087704號濫用藥物檢驗報告1紙、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單(尿液檢體編號：000000)0紙，交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可參。扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.03公克）扣案可稽，被告自白應與事實相符，堪以採信，犯行應堪認定。
貳、論罪科刑按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用之。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有海洛因進而施用之，迄至為警查獲時止，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾受有如事實一所載之論罪科刑及徒刑執畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之罪，係累犯，應依法加重其刑。
參、上訴駁回之理由
一、原審審酌被告前受有機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情業如上述，素行已非良善，猶不知悛悔，未思尋求身心之正當發展，亦未見其澈底根絕毒害之決心，再犯施用第一級毒品之罪，可見其自制力薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知及時供承犯行，態度非惡，又其施用毒品之動機及目的當係求一己之滿足，毒戕己身，於他人之法益未生實際侵害，兼衡酌其犯罪之手段與情節、行為時未受特別刺激、平日生活與工作狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑9月。並就沒收部分以扣案之海洛因1包（驗餘含袋毛重0.199公克），係屬查獲之第一級毒品已如上述，且與被告於本案被訴施用毒品之犯行相關，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，而盛裝前開海洛因之夾鏈袋有毒品殘留而難以析離，應併依同條項規定諭知沒收銷燬。至前開海洛因送鑑定時，經鑑定機關取0.0020公克鑑驗用罄，此部分業已滅失，爰不予宣告沒收銷燬之諭知。本院經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無失之過重或違反罪責相當原則之不當，應予維持。
二、被告上訴意旨以：本件被告當日被查獲時，有主動交出毒品，應有自首適用，並請求減輕其刑等語，惟刑法第62條自首之規定所謂「犯罪發覺前」，係指偵查機關尚未完全知悉犯罪事實，或雖已知悉犯罪事實，但不知何人為犯罪人屬之。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，並非自首。經查：本件經傳查獲員警 王治華 到庭證稱：因為被告是該轄區的毒品列管人口，警員有認識他，查獲當日大概在離他5、6公尺遠的地方看到他，正要上前盤查時，他就從口袋丟出一包毒品之後往反方向走，走了約2、3公尺伊等就把他攔下，除了該包毒品，被告並未再交給伊等其他毒品等語。（見本院卷90-92頁）則本件被告並未主動交出毒品，毒品係員警於地上查獲乙節堪以是認，被告雖於警詢中坦承施用犯行並不合於自首要件堪以認定。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。（最高法院72年台上字第6696號判例要旨參照）。本件被告前已有多次施用毒品犯行，本次又再次施用第一級毒品，自不宜輕判，原審判處有期徒刑9月，難認有何過重之情形，是被告請求從輕量刑，為無理由。
三、綜上所述，本院經核原審判決已詳敘認定被告犯罪之證據及理由，並無違反經驗法則、論理法則，其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國107年5月15日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國107年5月15日