臺灣高等法院107年度原上訴字第31號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年原上訴字第31號刑事判決

裁判日期：民國107年05月15日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決107年度原上訴字第31號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告張泖葵指定辯護人本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因被告犯詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院106年度原訴字第52號，中華民國107年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署106年度偵字第11122號），提起上訴，本院判決如下:
主文原判決撤銷。
張泖葵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案之黑色iPhone行動電話壹支、 何柏言 身分證影本壹份、何柏言印章壹枚、合作金庫商業銀行 楊梅 分行帳號：0000000000000號帳戶存摺壹份、金融卡壹張及新臺幣肆拾伍萬元均沒收。
事實
一、張泖葵為真實姓名年籍均不詳綽號為「 阿偉 」之成年男子所屬詐欺集團成員，擔任提領詐欺贓款之「車手」，而與「阿偉」及其他詐欺集團成員共同基於意圖為自己不法所有詐欺取財之犯意聯絡，先由「阿偉」將黑色iPhone行動電話1支交付與張泖葵，再由真實姓名年籍均不詳綽號「小總監」之詐欺集團成員指派另一姓名、年籍不詳之詐欺集團成員於民國106年11月7日上午11時許，在新竹市○區○○路○號前，將何柏言（由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官另行簽分偵辦）之合作金庫商業銀行楊梅分行帳號：0000000000000號帳戶（下稱何柏言帳戶）之存摺、金融卡、何柏言身分證影本及何柏言印章各1份交與張泖葵。旋即由另名真實姓名、年籍均不詳之詐欺集團成員致電 徐淑珣 佯稱:因其身分遭人冒用為不法用途，需將帳戶存款匯出云云，徐淑珣信以為真而陷於錯誤，乃依指示於同日中午12時許，前往合作金庫商業銀行東沙鹿分行匯款新臺幣（下同）45萬元至何柏言帳戶內後，「小總監」再以前揭電話連繫、指示張泖葵於附表各編號所示時間、地點，自何柏言帳戶提領附表各編號所示金額之詐欺贓款得手（共提領4次，總計金額45萬元）。嗣經警因見張泖葵行跡可疑而盤查後為警當場扣得現金45萬元、黑色iPhone行動電話1支、何柏言身分證影本1份、何柏言印章1枚、何柏言帳戶存摺1份及金融卡1張，並通知徐淑珣後循線查獲。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告張泖葵於警詢時、偵查中及原審準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第7頁至第13頁、第70頁至第71頁、第
107頁至第109頁、原訴卷第33頁反面至第34頁、第37頁至第37頁反面），核與證人即告訴人徐淑珣於警詢時所述相符（見偵卷第15頁至第16頁），並有警員 文哿進 製作之職務報告1份（見偵卷第6頁至第6頁反面）、新竹市警察局第二分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（見偵卷第40頁至第42頁）、扣案物照片11張（見偵卷第47頁至第51頁）、監視器畫面翻拍照片8張（見偵卷第53頁至第56頁）、合作金庫商業銀行楊梅分行106年11月24日合金楊梅字第1060000415號函暨檢附之開戶資料、歷史交易明細查詢結果各1份（見偵卷第102頁至第104頁）在卷可稽，且有現金45萬元、黑色iPhone行動電話1支、何柏言身分證影本1份、何柏言印章1枚、何柏言帳戶存摺1份及金融卡1張扣案可資佐證，足徵被告前開任意性自白核與事實相符，堪予採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告張泖葵所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之
三人以上共同詐欺取財罪。按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。被告與姓名、年籍不詳、綽號「阿偉」與「小總監」之人及其他詐欺集團成員間，就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告各次提款行為，均係基於同一目的，而於密切接近之時地實施，侵害法益相同，各行為之獨立性顯然極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之包括一罪。原審同此見解，據以論罪科刑，固非無見；惟原審就本件扣案之被告犯罪所得45萬元未能發還被害人，亦未依刑法38條之1規定宣告沒收，容有未洽（詳如後述），檢察官亦係以扣案之45萬元未能發還被害人，係被告因本件犯罪所得，且扣案之現金迄今，原審未依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，適用法規顯有錯誤，提出上訴，為有理由，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，未能思尋正當途徑獲取所需，率而參與詐欺集團而擔任「車手」收取贓款，非但侵害他人財產法益，並嚴重危害社會信賴關係與治安，顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，實不宜輕縱；惟念其坦承犯行，犯後態度尚稱良好，並參酌其犯罪動機、目的、素行、於集團內之分工角色及重要性；暨其自述國中肄業之智識程度及勉持之家庭經濟狀況（見原審卷第38頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、沒收部分：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收
之，刑法第38條第2項前段定有明文。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用、犯罪預備之物之物，自均應為沒收之諭知。扣案之黑色iPhone行動電話1支、何柏言身分證影本1紙、何柏言印章1枚、何柏言帳戶存摺1份及金融卡1張，均為詐欺集團成員為遂行本件詐欺犯行，交付被告供犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見偵卷第8頁反面、第71頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收。
㈡就本件扣案之新臺幣45萬部分說明如下:
按刑法於104年12月17日增訂第38條之1條文，其中第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，而上揭改採義務沒收之立法理由略謂：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪人所有之犯罪所得，修正應沒收」。次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。經查，本件警方於106年11月7日下午1時許查獲被告之際，確有自被告身上起出置於其實力支配下之45萬元乙情，有查獲員警文哿進製作之職務報告（偵字卷第6頁）及新竹市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵字卷第40頁至第42頁）在卷足憑，而該45萬元即係告訴人徐淑珣因本案遭詐欺所匯之款項，亦詳如前述，故扣案之45萬元確屬被告因本件詐欺犯罪所得之物，揆諸首揭說明，應依刑法第38條之1規定宣告沒收之。㈢至扣案之現金867元，為被告個人所有金錢；扣案之白色三
星行動電話1支，為被告個人使用之行動電話，業據被告陳述在案（見偵卷第8頁至第8頁反面、第108頁至第109頁），卷內亦無證據足資認定上開扣案物與本案詐欺犯行具有關連性，爰均不予宣告沒收。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項前段、第
371條、第299條第1項前段、刑法第339條之4第1項第2款、第38條第2項前段、第38條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃翊雯起訴、檢察官張凱絜提起上訴、檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國107年5月15日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官林怡秀法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國107年5月18日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬──────────┬─────┐│編號│提領時間│提領地點│提領金額│││││（新臺幣）│├──┼───────┼──────────┼─────┤│1│106年11月7日│新竹市○區○○街○○號│33萬元│││下午1時許│（合作金庫商業銀行竹│││││塹分行櫃檯）││├──┼───────┼──────────┼─────┤│2│同日下午1時5│新竹市○區○○路○號│2萬元│││分許│（7-11便利商店自動櫃│││││員機）││├──┼───────┼──────────┼─────┤│3│同日下午1時10│新竹市○區○○路○○號│6萬元│││分許│（合作金庫商業銀行新│││││竹分行自動櫃員機）││├──┼───────┼──────────┼─────┤│4│同日下午1時15│新竹市○區○○路2段│4萬元│││分許│471號（7-11便利商店│││││自動櫃員機）││└──┴───────┴──────────┴─────┘