裁判字號：臺灣高等法院90年勞上易字第25號民事判決
裁判日期：民國91年06月03日
裁判案由：給付違約金
台灣高等法院民事判決九十年度勞上易字第二五號
上訴人即附帶被上訴人丙○○
乙○○上訴人 許文玲
丁○○己○○戊○○庚○○ 蔄銘瑞 甲○○複代理人 江貞諭 法定代理人 何琇瓊 複代理人 陳美如 右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十年五月三十一日臺灣臺北地方法院八十八年度勞訴字第一一０號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴部分（即原審本訴部分）：
（一）原判決本訴部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人各如原審判決附表一所示金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）請准供擔保宣告假執行。
二、上訴人即附帶被上訴人丙○○、乙○○被附帶上訴部分（即原審反訴部分）：
（一）被上訴人之附帶上訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：
一、上訴部分：
（一）上訴人各司其職，拍攝成「還珠格格遊臺灣」紀錄帶，僅機械式紀錄大陸演員來台後每天既定的行程，並趁原行程的空檔穿插少許對白而已，在節目拍攝的過程中，關於場景的安排、劇本之修改及演員的行程，均由被上訴人處於監督之地位規劃及調度，上訴人只須依腳本拍攝，故兩造為僱傭關係。
（二）兩造僱傭契約為口頭約定，預算表僅係被上訴人用來估算節目製作成本，證明兩造確實約定按日計酬，故不能以該預算表總價經合意刪減，即認兩造間為承攬關係。
（三）被上訴人與上訴人丙○○約定，於拍攝節目過程中，所有工作人員之交通、食宿等相關費用，均實報實銷，性質上屬民法消費借貸與委任契約之混合契約，丙○○自得依請求權競合之關係向被上訴人請求清償該部分代墊款項。
（四）上訴人於民國八十八年五月三日交付節目完成帶給被上訴人，符合被上訴人所稱應於播出前二天交給電視台完成過帶作業之期限，至原審勘驗結果：１關於沒音效、旁白之部分，是飛機飛行及遊覽車欲停靠的的狀況，時間很短（約一秒鐘），本來就不需要旁白；２關於總經理致詞的畫面，目的在於擷取大陸演員抵達台灣時在機場歡迎場面，當然會將周圍雜音同時錄進去，熱烈歡迎場面的編排為腳本所需；３把主角 趙薇 的ＭＴＶ全部剪接進去，是因為當時趙薇當紅，而且是最受歡迎的主角，其歌唱深受觀眾喜愛。被上訴人因此提供其所有趙薇唱歌的ＭＴＶ影片；４關於停格畫面，為預留預定上廣告處。縱使不是，中國電視事業股份有限公司（下稱中視）在過帶製作播出母帶時，也會將之清除，故丙○○已完成工作，並無瑕疵。
（五）同年五月三日，丙○○交付完成帶之後，由於被上訴人根本未取得中視同年五月五日的播出時段，所以未以自己的費用去過帶剪接。不論未取得時段、或未完成過帶剪接而不能在中視播出，均明顯應歸責於被上訴人自己之事由。
二、附帶上訴部分：與原判決記載相同，茲引用之。
參、證據：援用原審提出之證據。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴部分：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、附帶上訴部分：
（一）原判決不利被上訴人之部分廢棄。
（二）右廢棄部分，上訴人丙○○、乙○○應連帶給付被上訴人新台幣（下同）四十一萬九千七百八十九元。
（三）前項請求，被上訴人願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、上訴部分：
（一）被上訴人聘請丙○○拍攝及製作「還珠格格遊臺灣」節目，契約重在特定工作的完成，應屬承攬契約，其他上訴人則係丙○○自行聘請之工作人員。至於預算表中雖列出燈光器材及各項人員之費用，只不過用作計算報酬的參考依據，並無按日計付的性質，亦非表示對各人員的僱用。且因本件不是僱傭關係，故無超時工作的問題。
（二）中視已經與被上訴人協調在八十八年四月二十八日或同年五月五日播出本節目，當初訴外人即中視節目部人員 彭朝敏 介紹丙○○承包本件節目時，即使沒有具體約定是那一天播出，至少須在四月底完成。
二、附帶上訴部分：
（一）趙薇等人來臺的全部行程都是由中視安排，並由丙○○負責指揮所有拍攝過程，被上訴人只是陪同照料藝人，故租用水上摩托車是由丙○○所安排，且本件攝影機係在離開水上摩托車上岸時不慎掉落，與水上摩托車無關。故本件攝影機之毀損係因丙○○未盡善良管理人注意所致，與攝影機是在拍攝過程中或拍攝完成掉落水裡對丙○○保管責任沒有影響。
（二）本件攝影機因掉入水中而毀損，縱因第三人的行為所造成，借用人也應負責，故丙○○及乙○○應負債務不履行的責任。
參、證據：援用原審所提出證據。
丙、本院依職權訊問證人彭朝敏，並函詢中視：於節目播出前「過帶」程序，是否會檢視完成帶有無停格或不良黑畫面並予以消除？又八十八年五月三日安排播出「小燕子旋風」之時段，原是否預備放被上訴人提供之「還珠格格遊臺灣」特別節目？倘被上訴人提供節目帶，中視是否會先審酌其拍攝、剪輯內容之優劣再決定播出與否？或是無須審酌一定播出？又倘被上訴人提供如附件錄影帶內容，中視是否會播出？理由
壹、上訴即原審本訴部分：
一、上訴人起訴主張：被上訴人計畫製作「還珠格格遊臺灣」節目提供中視播出，僱用上訴人丙○○為導演、上訴人許文玲為編劇、上訴人丁○○為助理、上訴人己○○、乙○○、戊○○為攝影、上訴人庚○○、 蔄銘端 為攝影助理、上訴人甲○○為燈光師，拍攝中視連續劇「還珠格格」中大陸演員來臺的活動，丙○○、許文玲並負責節目的前置作業及後製作，按日計酬，交通費、住宿費、餐費、雜支等則實報實銷，被上訴人並預付十萬元，約定結算後找補。嗣上訴人依約完成節目帶交付被上訴人，丙○○並代墊費用八萬九千五百七十四元，然被上訴人迄未給付報酬及返還代墊費用，爰依據僱傭、借貸及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付如附表一所示之金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則抗辯：其僅與上訴人丙○○間成立承攬關係，其餘上訴人則係丙○○自行聘請之工作人員，與被上訴人間並無契約關係，且丙○○未完成工作，被上訴人已解除契約，自不得請求報酬。
三、按民法第四百八十二條規定：稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。同法第四百九十條第一項規定：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。是僱傭及承攬雖同屬供給勞務之契約，然僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務（最高法院四十五年度台上字第一六一九號判例參照）。承攬契約則以承攬人提供之勞務發生結果即工作之完成為目的。
四、查被上訴人為提高連續劇「還珠格格」之收視率，於八十八年四月間邀請該劇大陸演員來台，製作還珠格格遊臺灣節目，並以上訴人丙○○為導演、上訴人許文玲為編劇、上訴人丁○○為助理、上訴人己○○、乙○○、戊○○為攝影、上訴人庚○○、蔄銘端為攝影助理、上訴人甲○○為燈光師，拍攝大陸演員來臺的過程，其後丙○○再使用被上訴人之設備過帶剪接，及至被上訴人指定之地點製作音效、旁白後，於同年五月三日交付完成節目錄影帶給被上訴人，及被上訴人迄未給付報酬之事實，為兩造所不爭執，可信為真實。是本件兩造爭執重點即在於兩造間之法律關係為何？及上訴人是否已完成工作？經查：
（一）本件因被上訴人欲製作特別節目供中視播出，由訴外人即任職中視節目部之彭朝敏與丙○○擬定預算表後，介紹丙○○予被上訴人，工作人員由丙○○去找等情，業據證人彭朝敏證述在卷（原審卷第三六頁、本院卷第一一七頁），並有上訴人所提預算表為證（原審調解卷十七頁），依該預算表之記載，丙○○承製範圍包括前置作業、拍攝、編劇及後製作，即相當於節目之完成，而丙○○即就承製過程所需之器材費、交通費、人員費、住宿費、餐費及後製作費，加以估計報價。至工作人員方面，上訴人亦承認：被上訴人未指定工作人員，而由丙○○自行選任配合製作之人員等語相符（原審卷第十頁），其中，除許文玲外，其餘不曾與被上訴人直接接洽，而許文玲部分，依其本人陳稱：「最早是中視的彭朝敏告訴我，後來我就與彭朝敏、何琇瓊（即被上訴人之代表人）、丙○○見面。．．．當天是丙○○告訴我開這樣的費用我能不能接受」等語，即其個人報酬亦是與丙○○接洽，則節目之製作過程及費用，既均是丙○○出面與被上訴人洽談，並由其自行物色工作人員及商談報酬，難認兩造間為僱傭關係。
（二）上訴人主張：上述預算表按工作人員列計報酬，且被上訴人將其上所列交通費、人員住宿費、餐費刪除，改為實報實銷，攝影器材、後製作設備亦由其提供，顯見上訴人是按日計酬之受僱人等情，惟預算表上人員費用，是估計報酬的方式，實際並未限定丙○○方面實際提供勞務人數，而被上訴人固自認交通費、人員住宿費、餐費為實報實銷，但稱以此作為報酬給付的方式，即本件節目完成時，被上訴人除給付最後約定報酬金三十五萬七千五百元外，另以丙○○實際支出之交通費、人員住宿費、餐費數額作為增加報酬之計算依據，依常情，兩造如是成立個別僱傭關係，而被上訴人之代表人又全程陪同，被上訴人自可隨時支付相關費用，不需由上訴人支付後再實報實銷，再參之證人彭朝敏證稱：「一般規矩有關食宿、交通費等是實報實銷，希望是在約定三十五萬預算範圍內開銷，但有必要超過時仍是實報實銷」等語（本院卷第一一七頁），堪認丙○○是與被上訴人約定以三十五萬七千五百元及丙○○支出之交通費、人員住宿費、餐費數額作為報酬總額。至被上訴人雖於議定最後總價時，就預算表中後製作費刪除剪接師、剪接室、音效室及過帶剪接師等費用，惟仍保留音效及字幕費等，據證人彭朝敏證稱：「一般導演要負責後製作，所以一般預算表所示導演之報酬包括後製作部分」（原審卷第三六頁），丙○○亦自承其於拍攝後，使用被上訴人之剪接室進行剪接，及至被上訴人指定之地進行特效及配音，是被上訴人抗辯本件契約之範圍包含後製作部分，因丙○○可使用被上訴人原有之人員及設備，故刪去部分後製作費用等語應為可採，而於承攬契約中，由被上訴人提供部分設備及人員，供承攬人使用，因此而減少部分報酬，並無不可，上訴人以此主張兩造為僱傭契約，並不足採。
（三）又丙○○自前置作業至拍攝結束後之剪接、特效均全程參與，復依其與彭朝敏所擬之預算表記載：前置作業包括企劃案、開會、腳本、審核、定案，而許文玲所稱：「平常是由彭朝敏告訴我行程、節目帶賣到那裡、節目是要做什麼是何琇瓊告訴我，『導演丙○○告訴我一些節目的事』」（本院卷第五六頁），因許文玲從事編劇，堪認何琇瓊僅是以定作人身分就本件節目內容加以指示，證人彭朝敏復證稱：「現場理論上聽導演指揮，被上訴人也可以，但工作人員一般是誰找就聽誰的」等語（本院卷第一一八頁），即節目如何拍攝、拍攝時之現場指揮等，均由丙○○參與並執行，且丙○○亦自承須將所有拍攝之節目帶加以剪輯，提供一份完成剪接、特效、旁白的節目完成帶給被上訴人，故丙○○為實際上決定本節目帶之內容之人，並非僅僅依據腳本提供勞務。縱演員來台之行程、拍攝之時間、地點及拍攝之設備由被上訴人安排或提供，何琇瓊並全程陪同大陸演員，惟被上訴人本即為製作本節目而與丙○○接觸，其上開安排及當係履行對丙○○之協力義務，尚難認為屬於被上訴人對上訴人之指揮、監督關係。又上訴人所提出之腳本記載何琇瓊為製作人， 李靜萍 為執行製作人，僅用以表示丙○○拍攝、製作本節目之著作權歸屬，是上訴人主張在被上訴人之指揮監督下拍攝及製作節目，並非可採。
（四）綜上所述，被上訴人係與丙○○約定由丙○○徵尋工作人員，負責編排、拍攝演員活動過程後，加以剪、錄製為節目帶，供被上訴人提供中視播出，亦即以完成可供播出之節目影帶，為契約之主要目的，至於丙○○本身提供或由其餘上訴人提供勞務，均為丙○○達成該目的之手段，揆諸前揭說明，上訴人與丙○○間應成立承攬關係，其餘上訴人則基於與丙○○間之委任或僱傭關係，為丙○○提供勞務，與被上訴人間並無契約關係可言。從而許文玲、丁○○、己○○、乙○○、戊○○、蔄銘瑞、甲○○請求上訴人給付如附表一所示報酬及其利息，尚屬無據，不應准許。
（五）又訴訟標的乃原告為確定其私權之請求，或所主張或否認之法律關係是否存在，請求法院對之加以審判之對象，是作為法院審判對象之法律關係，應為具體特定之權利義務關係，而非抽象之法律關係。本件丙○○所主張之原因事實及法律關係，為依其與被上訴人間之契約所得請求之報酬請求權，數額為十八萬五千元及其利息，至兩造間之契約定性，乃法院解釋契約及適用法律之職權行使，是本院認定本件為承攬契約，固與丙○○所主張為僱傭關係不同，然訴訟標的始終為丙○○基於本契約對被上訴人之報酬請求權，故本院仍得就該權利存否為實質上認定。
（六）上開預算表原記載報酬為六十四萬五千三百元，經被上訴人與丙○○洽談後刪減為三十五萬七千五百元，足認議價過程中，是以總價給付方式預定報酬，而預算表記載人員費，係估計上開總價之參考，並非約定按日計酬，否則無須對總價加以修改，至契約成立當時尚未能確定交通費、住宿費、餐費實付數額，特別約定以實際支出為增加報酬之依據，仍屬承攬報酬之一部分，上訴人先給付十萬元為預付之性質，並非另外成立借貸與委任之混合契約。按民法第五百零五條第一項規定，報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，是被上訴人應於丙○○完成工作即交付剪輯後之完成帶時給付報酬，此亦與上訴人所稱約定最後憑據結算找補一節相符。
（七）被上訴人主張與丙○○間契約定有履行期限，為上訴人所不爭執（本院卷第五七頁），但否認中視已預定播出檔期八十八年五月五日，然據證人即中視企劃室主任 曾裴莉 證稱：中視如購買被上訴人製作之特別節目，將於四月二十八日或五月五日節目中播出，但被上訴人未提供節目影帶，故四月二十八日係重播四月十七日之節目，五月五日係播出重新剪接之舊資料」等語（原審卷第二四頁），而中視確曾同年五月五日安排小燕子旋風特別節目，並洽請被上訴人提供「還珠格格遊臺灣」特別節目，此有中視（九十）琪節字第六七九一號函附卷可證（本院卷第一０四頁），又據證人彭朝敏證稱：是籠統的說月底之前要交帶子，正確的月、日沒有講，如果像本件事先已經談妥播出時間，被上訴人應在二十四小時前將帶子提供中視等語（本院卷第一一六、一一九頁），堪認丙○○與被上訴人間是以八十八年四月三十日為履行期限，而丙○○自承於八十八年四月底並未交付節目錄影帶，而是於同年五月三日才交付，已逾履行期限，縱認尚於五月五日播出時間前，然參之證人彭朝敏所言最遲須於播出一日前將節目錄影帶交給中視，及被上訴人所稱須於五月三日作最後決定是否合於播出，才可趕在五月四日將錄影帶交給中視等情，為上訴人所不爭執（本院卷第一一九、一二五頁），而丙○○提供之節目錄影帶，經原審勘驗結果，前面是被上訴人提供的大陸資料，之後有部分片段，完全沒有音效、旁白，在一個片段會穿插完全沒有關係之畫面，中視總經理 江奉琪 致詞的部分把周圍的雜音都錄進去了而且冗長，旁白和現場的錄音重疊，穿插工作人員錄音情形，有停格畫面，把ＭＴＶ帶全部剪接進去連續三分鍾（原審卷五十頁）。且經本院送經中視檢視結果，亦認該影帶除黑畫面或停格畫面，可由中視予以消除或處理外，尚須經剪接等後製作業處理，始符合播出標準，有中視（九十）琪節字第六七九一號、（九一）琪節字第二四九、六八０號函附卷可參，是丙○○於五月三日所提出節目錄影帶尚須經後製作程序，並非適於播出之完成錄影帶，再查大陸演員於八十八年四月二十二日離台，丙○○自承於四月二十三日至四月三十日，曾使用被上訴人之設備過帶剪接，復未提出其他證據，證明在丙○○交付影帶前被上訴人有拒絕配合剪接之情事，其抗辯已依腳本完成影帶，影帶不能播出可歸責於被上訴人未取得播出時段及不配合剪接等語，並不可採，被上訴人所稱丙○○於五月三日所提出之節目帶不適於播出，已來不及修改一節，應為真實。
（八）民法第五百零二條第二項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，如工作以於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。本件節目原預定於八十八年五月五日播出，履行期限應為承攬契約之要素，參以丙○○為專業導演，其承攬本件工作，當知具時效性，丙○○既未依時完成工作，被上訴人於八十八年十一月十九日以原審答辯狀為解除契約之意思表示，於同年十二月四日到達丙○○，承攬契約因解除而消滅，被上訴人已無給付承攬報酬義務，此外，丙○○縱有支付人員交通、食宿等費用八萬九千五百七十四元，因屬承攬報酬之一部，被上訴人亦毋須給付，不構成不當得利，因此，丙○○請求被上訴人給付報酬及代墊費用，均屬無據，不應准許。
貳、附帶上訴即原審反訴部分：
一、被上訴人於原審反訴主張：其提供攝影機借予丙○○使用，丙○○再交給乙○○使用，應盡善良管理人之注意義務，避免攝影機毀損滅失。不料，丙○○租用水上摩托車載運乙○○持攝影機攝影，竟不慎使攝影機落海毀損，故依民法第四百六十八條、二百二十四條、一百八十四條第一項前段、第一百八十五條、第一百八十八條等規定，請求丙○○、乙○○連帶賠償修理費用四十一萬九千八十九元。
二、丙○○、乙○○則抗辯：被上訴人提供攝影機依自己計劃進行，雙方並無借貸關係，該攝影機落水受損，是因水上摩托車司機駕駛不慎所致，其等並無過失。
三、按民法第四百六十八條第一項規定，借用人應以善良管理人之注意，保管借用物，即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人所用之注意。又第一百八十四條第一項前段規定，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。其過失之有無，亦應以是否怠於善良管理人之注意為斷（最高法院十九年上字第二七四六號判例參照）。是附帶被上訴人僅就其未盡善良管理人之過失責任，始負賠償之責。
四、丙○○承製本件節目為承攬契約，已如前述，被上訴人提供自己所有之攝影器材供丙○○使用，用畢歸還，應屬借貸性質，丙○○、乙○○否認成立借貸契約，自不足採。丙○○取得被上訴人之攝影機後，再交予乙○○搭乘水上摩托車拍攝演員活動情形，依其等提出之演員行程表（原審調解卷第十九頁），記載四月十一日晚上住宿墾丁夏都酒店，翌日下午二時至四時之活動為「墾丁沙灘寫真」，由夏都酒店供應各式沙灘設施。另依拍攝表、拍攝腳本（原審調解卷第二四頁以下）記載演員 周杰 於四月十二日自夏都沙灘海上平台，騎水上摩托車。是以乙○○為配合演員活動，始搭乘水上摩托車隨同拍攝。且依常情言，要拍攝演員騎乘水上摩托車之狀況，以搭乘同種交通工具最為便利。則丙○○、乙○○為完成工作，配合演員活動，使用較易翻覆之水上摩托車進行拍攝，並未欠缺善良管理人之注意義務，又據證人彭朝敏證稱：「在墾丁時天氣變壞，準備回岸，風浪大，放攝影機之水上摩托車翻覆，摩托車讓租車業主駕駛，當時丙○○之攝影師拿著攝影機，搭乘租車業者駕駛之上開摩托車在拍攝」等語可證（原審卷第三五頁），可知摩托車翻覆的原困係因天氣變壞，風浪大所致，是縱認水上摩托車係丙○○租用，亦難認係駕駛人之過失致摩托車翻覆而使攝影機毀損，令丙○○、乙○○就其使用人之過失負責。
五、綜上所述，丙○○、乙○○就攝影機毀損並無過失，本件損害之發生，不能歸責於其二人，則被上訴人請求其二人連帶賠償攝影機之修復費用，為無理由，不應准許。
參、綜上所述，上訴人依據僱傭、借貸及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付如原判決附表一所示之金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及被上訴人依據借貨及侵權行為之法律關係，請求丙○○、乙○○連帶賠償修理費用四十一萬九千八十九元，均無理由。從而原審就本訴及反訴部分均為敗訴及駁回假執行聲請之判決，並無不合。上訴及附帶上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
肆、本件事證已甚明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院審酌後，認均與判決結果不生影響，不予一一論駁。
伍、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項本文，判決如主文。
中華民國九十一年六月三日
勞工法庭
審判長法官張耀彩
法官王仁貴法官陳玉完右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年六月三日
書記官徐惠莉