裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第324號刑事判決
裁判日期：民國104年04月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第324號上訴人即被告 范炎易 原名 范仁誠 選任辯護人 許淵秋 律師（法律扶助）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度重訴字第16號，中華民國104年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第15500號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、范炎易明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之管制物品，未經許可，不得持有、製造，竟基非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於100年間某日，在某玩具模型店，購得如附表編號4、5所示不具殺傷力之子彈9顆及黑色手槍1支後，同時在臺北市○○區○○路0段000巷00號3樓租屋處，以所有如附表編號9所示之萬利夾固定、如附表編號10所示之沖天炮火藥裝填、如附表編號6、8所示之砂輪機、製造工具研磨之方式改造上開子彈，再以所有如附表編號8所示之製造工具打通、研磨槍管及換裝彈簧增加擊發子彈動力之方式改造上開手槍，然尚未改造完成具殺傷力之槍枝及子彈，即為警循線於103年7月31日上午11時26分許，持台灣台北地方法院核發之搜索票，前往上開租屋處執行搜索而查獲，並扣得如附表所示之物品【持有附表編號一所示改造手槍部分即原審判決事實欄一（一）部分，業據撤回上訴確定】，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告及其辯護人同意做為證據，且檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體認定：訊據上訴人即被告對於改造附表編號4、5所示不具殺傷力之子彈9顆及黑色手槍1支（下稱系爭槍彈）之犯行，均坦承不諱。辯護人則辯護稱：被告坦認有改造槍彈，但所查扣的工具，是否如被告所自白，為改造槍枝之工具，尚有疑義云云。經查：
一、被告就其於上開時地購買不具殺傷力之系爭槍彈，且為警查扣如附表所示之物品，另系爭槍彈尚未改造完成不具殺傷力等情坦承不諱，復有如附表所示之物品扣案可資佐證，被告此部分之犯行，足堪認定。
二、被告上訴具狀辯稱及辯護人辯護稱：扣案之砂輪機、萬利夾及製造工具是以前開機車行留下來，並非特意為改造槍枝所購買，且改造槍枝並不必用到砂輪機、萬利夾云云。惟查：被告於搜索當日警詢時自承：伊是從槍枝模型店內購買改造手槍1把後，在網路尋找改槍資訊，在家裡加以改造槍枝，該改造手槍伊在改造中測試故障，就一直擺著，沖天炮內火藥是用來裝填子彈，將沖天炮撕開後取內部火藥填裝置彈殼內，再將彈頭裝回去，如不合適，用砂輪機用研磨以完成子彈之製作，萬利夾是固定彈殼以利裝填火藥，伊知道未經許可擅自持有改造槍枝及子彈是違法等語（見偵卷第4頁反面、第5頁及第6頁反面）；嗣於當日檢察官訊問時亦稱：警方在家裡扣到改造手槍成品與半成品、子彈成品與半成品、彈殼、沖天炮火藥、砂輪機、鋼管、製作工具及萬利夾都是伊的。伊自己進行改造，但改造失敗，子彈半成品9顆內沒有東西，只製作到一半，子彈半成品和手槍半成品1把同時間買的，子彈半成品買來時已有完整的外殼，只要自行填充火藥即可，沖天炮是伊買來要將裡面的火藥取出，放在火藥半成品裡面製作子彈。砂輪機是用來研磨子彈用的，該批製作工具是子彈不合時拿來研磨用的。萬利夾是將子彈外殼固定再注入火藥用等語（見偵卷第35頁反面及第36頁）；復於當日羈押庭法官訊問時承稱：改造手槍半成品買來的時候槍管沒有通，伊自己加工去通，結果歪掉了，子彈半成品9顆和改造手槍半成品是一起買的，但沒有加火藥，沖天炮的火藥就是要拆開，取裡面的火藥，放在子彈裡。砂輪機就是子彈不合時拿來研磨用。萬利夾就是子彈要加火藥需要固定，夾著比較好加。製作工具就是修改研磨槍枝跟子彈用的。檢察官認為伊涉犯未經許可製造槍枝及子彈罪，伊願意認罪等語（原審法院103年度聲羈字第191號卷宗第7頁反面及第8頁），被告就購買系爭槍彈後如何改造及各項扣案工具之用途均相符之陳述，並有上開附表編號4、5、6、8、
9、10所示之物扣案可資佐證，再具殺傷力之槍彈，依法屬不得非法持有、製造之物品，而相關犯行之刑事處罰刑度非輕等情，為槍砲彈藥刀械管制條例所明定，亦廣為社會大眾所知，若被告真未使用如附表編號6、8至10所示之工具以改造系爭槍彈，何需於警詢、偵查及原審羈押庭始終承認使用相關工具改造系爭槍彈之過程，況被告已於本院坦認扣案的砂輪機、萬利夾、製造工具我有試著拿來改造槍彈及火藥係用來裝填子彈等語（見本院卷第60頁正面），足見如附表編號6、8、9、10之工具及火藥確為被告改造槍彈所使用之物，應可認定，是辯護人泛言質疑被告自白上開扣案工具係改造槍枝之工具云云，即無可採。至於上開工具是否專為改造槍枝所購買或係被告前所購置的工具，均無礙於被告曾使用上開工具改造槍彈之事實，一併說明。
三、又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之；槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造槍枝罪，及同條第5項之製造槍枝未遂罪，在處罰其製造行為，行為人主觀上有製造具有殺傷力槍枝之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪，至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題，在未遂情形，槍枝既未製作完成，自無殺傷力可言，不得以此認其製造行為不成立犯罪，亦有最高法院著有98年度臺上第2857號、96年度臺上字第5523號裁判要旨可資參照，本案被告以前述之工具，著手於改造系爭槍彈，其主觀上當具有製造具殺傷力槍彈之故意，姑不論係被告技術不佳、工具不夠精良或其他原因，雖未達具殺傷力程度即為警查獲，然此均不足以推論被告於著手之初不具改造系爭槍彈為具殺傷力槍彈之故意。是辯護人以被告是否能改造出具殺傷力的槍彈，猶未可知，進而推論被告無製造之故意，顯不足採。
四、本件被告未經許可，著手使用如附表編號6、8至10所示之工具改造系爭槍彈未遂之犯行，洵堪認定。
參、論罪科刑：核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項未經許可製造手槍未遂罪、同條例第12條第5項、第1項未經許可製造子彈未遂罪。按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。除非同時製造二種以上不相同種類之違禁物客體（如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用，最高法院著有90年度臺上第7213號裁判要旨可參。本案被告於同時購買不具殺傷力如附表編號4、5所示之系爭槍彈後，同時著手以附表編號6、8至10所示之工具改造附表編號4、5所示之系爭槍彈，是應認被告所犯上開二罪間，為一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應從一重論以未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪未遂論斷。公訴意旨認此部分應分論併罰，容有誤解，逕予以指明。又本案被告著手改造前開槍彈，未達具殺傷力程度即為警循線查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
肆、原審以被告所為事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項、第12條第1項、第5項，刑法第11條前段、第55條、第25條第2項、第42條第3項、第38條、第51條等之規定，併審酌被告值此槍彈氾濫之際，未經許可改造系爭槍彈，足見其守法觀念淡薄，且對於社會治安及人身安全所造成潛在之危害甚鉅，兼衡其犯罪動機、目的、情節及持有前槍、彈之時間，未持以犯罪或取得其他不法利益，復酌其尚能坦承部分犯行、態度尚可暨其他素行、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年，併科罰金新台幣20萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案如附表編號4、5、6、8、9、10所示之物品，均為被告所有，均供其製造系爭槍彈所用之物等情，業據論述如前，均應刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收之。扣案附表編號2、3、7所示之物品均與本案犯行無關，本院自無從審究是否應併予宣告沒收之，附此敘明。經核其認事用法及量刑均無不當。被告具狀上訴意旨：扣案工具並未使用改造槍枝，且這些工具是以前經營機車行時所留下，於原審並未否認此部分犯行，原審未詳於審酌，認被告否認犯行已有不當，且量刑亦過重云云。惟按被告及辯護人於原審均爭執被告是否具改造槍枝之故意及扣案工具非改造槍枝之工具，並質疑被告是否有能力改造具殺傷力之槍彈等情，（見原審卷第34頁反面、第35頁、第54頁正反面），是原審認被告固坦承系爭扣案槍彈尚未改造完成不具殺傷力，惟辯稱並無改造系爭槍彈之故意等情，尚無違誤，是被告以此主張原審誤認被告此部分否認一節，應屬無據。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；本件原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已詳敘審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，於法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，其量刑應屬妥適，並無違法失當之處，尚無何違反憲法之比例原則及平等原則之情狀，被告上訴指摘原審認事用法及其量刑有所違誤，均無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國104年4月9日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官郭豫珍法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國104年4月9日附表：
┌──┬─────────────────┬──┬────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼─────────────────┼──┼────────┤│1│銀色改造手槍（仿BERETTA廠84型半自│1支│有殺傷力│││動手槍，換裝土造金屬槍管。槍枝管制│││││編號0000000000號，含彈匣1個）│││├──┼─────────────────┼──┼────────┤│2│彈殼（非制式金屬彈殼、金屬導火孔、│1顆│已擊發│││金屬底火連桿）│││├──┼─────────────────┼──┼────────┤│3│非制式子彈（成品，由金屬彈殼組合│3顆│不具殺傷力│││8.9±0.5mm金屬彈頭而成）││││││││├──┼─────────────────┼──┼────────┤│4│子彈（半成品）│9顆│││││││├──┼─────────────────┼──┼────────┤│5│黑色手槍（半成品）│1支││├──┼─────────────────┼──┼────────┤│6│砂輪機│1組││├──┼─────────────────┼──┼────────┤│7│鐵管│1支││├──┼─────────────────┼──┼────────┤│8│製造工具│72個││├──┼─────────────────┼──┼────────┤│9│萬利夾│1個││├──┼─────────────────┼──┼────────┤│10│沖天炮火藥│67支││└──┴─────────────────┴──┴────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。