臺灣高等法院105年度上訴字第836號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第836號刑事判決

裁判日期：民國105年05月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第836號上訴人即被告 詹淑惠 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第866號，中華民國104年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第2878號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
詹淑惠施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、詹淑惠前於民國92年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以92年度毒聲字第2568號裁定送勒戒處所施以觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，另以92年度毒聲字第3098號裁定令入戒治處所強制戒治，於93年7月16日因強制戒治執行完畢而釋放出所，該次施用毒品犯行並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第269號為不起訴處分；㈠復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，因施用第一、二級毒品案件，由本院以94年度上訴字第3866號判決判處有期徒刑9月、7月，並定應執行有期徒刑1年1月確定；㈡於95年間，因搶奪案件，經本院以95年度上訴字第4315號判決判處有期徒刑1年確定，上開㈠、㈡二案所處徒刑，嗣經本院以96年度聲減字第1348號裁定減刑後，並定應執行有期徒刑11月15日確定，於96年7月23日執行完畢（此部分於本案不構成累犯）。㈢於98年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第2703號判決判處有期徒刑4月確定；㈣於98年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第2157號判決判處有期徒刑8月、4月，並定應執行有期徒刑10月確定；㈤於98年間，因搶奪案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第2017號判決判處有期徒刑10月確定；㈥98年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第2313號判決判處有期徒刑8月確定；㈦於98年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第3914號判決判處有期徒刑1年，上訴後，由本院以99年度上訴字第830號判決駁回上訴確定；㈧99年間，因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以99年度簡字第22號判決判處有期徒刑
4月確定；㈨98年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第1251號判決判處有期徒刑5月確定；㈩99年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審易字第361號判決判處有期徒刑4月確定；99年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以99年度易字第1122號判決判處有期徒刑
5月確定；嗣前揭㈢、㈣、㈤、㈥、㈧、㈨、各案所處徒刑，經臺灣桃園地方法院以100年度聲字第2722號裁定應執行有期徒刑3年8月確定（刑期起算日期98年12月16日，指揮書執畢日期102年6月24日，此部分於本案構成累犯），並與前揭㈦、㈩二案所處徒刑，由臺灣桃園地方法院以100年度聲字第2813號裁定應執行有期徒刑1年2月確定（刑期起算日期102年6月25日，指揮書執畢日期103年8月24日）後，經接續執行，於102年11月1日縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日為103年5月16日；詎詹淑惠猶未知所戒慎，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於保護管束期間內之103年3月12日10時19分許為臺灣新北地方法院檢察署觀護人室採尿前回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次；嗣於103年3月12日經臺灣新北地方法院檢察署觀護人室通知，前往該觀護人室採尿送驗後，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，查悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署觀護人室簽請檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用供述證據之證據能力，於本院行準備程式時均同意有證據能力（本院卷第75頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告詹淑惠矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：在103年3月12日清晨伊有發燒，家裡冰箱上面有感冒藥，伊就先使用感冒藥，藥品是伊祖母 詹林束 在聖保祿醫院拿的，隔天早上就要驗尿了，伊覺得吃藥以後再去驗尿應該沒有問題，所以驗尿報告上面才會呈現毒品陽性反應，伊接受採尿前也有使用晟德咳嗽糖漿及鼻噴劑，伊並未施用海洛因云云。惟查：
㈠、被告前於103年3月12日經臺灣新北地方法院檢察署觀護人室通知，前往該觀護人室採尿送驗後，其尿液檢體經送驗，以EIA（即酵素免疫分析法）初步檢驗，並以GC/MS（即氣相層析/質譜儀法）確認檢驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應，嗎啡含量為8645ng/ml，超過公告閾值濃度300ng/ml，可待因含量為2075ng/ml，亦超過公告閾值濃度300ng/ml等情，有臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號000000000）、詮昕科技股份有限公司103年3月27日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見毒偵卷第3頁、第4頁）；茲海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡，由尿液排出人體，故於尿液以嗎啡成份檢出。且海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素有關，國外曾有文獻報導，注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此節業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹字第0000000號函釋明確；且「免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法對於化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），惟僅檢驗嗎啡及甲基安非他命2項；經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）鑑驗各項毒品，以氣相層析質譜儀進行確認者，均不致產生偽陽性反應。」亦經行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號函釋斯旨甚明，上揭事項均為本院職務上所知，是被告之前揭尿液檢體經送鑑定既係以氣相層析質譜儀法作為確認檢驗之方式，結果呈嗎啡陽性反應並高於公告之閾值，顯見被告確曾於採尿前26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因一次；其辯稱未曾施用海洛因云云，核係事後卸責之詞，委無足取。
㈡、被告就其尿液檢體檢出嗎啡、可待因陽性反應乙節，固於偵查、原審均以容係因其接受採尿前有服用感冒藥水云云置辯，而否認施用第一級毒品海洛因犯行，然觀諸其就所稱服用藥水之情形，究係服用自行購買藥水或逕取家中原有其祖母詹林束所服用藥水乙節，先於偵查時供稱：3月12日當天伊發燒去看醫生，伊是去鶯歌建國路的耳鼻喉科看醫生，伊有服用感冒糖漿，是當天早上買的感冒藥水，伊沒留收據云云（見毒偵卷第24頁）；於原審103年8月27日準備程序時則改稱：3月12日凌晨稍微發燒感冒，伊媽媽看伊一直咳，就拿家裡冰箱上面的糖漿給伊喝，藥是伊阿嬤的，伊另外還有帶一瓶鼻子過敏的噴劑，噴劑的名稱是「Nasonex」這是桃園醫院開給伊的，採尿之前也有用過這個鼻子噴劑云云（見原審卷第59至60頁）；於原審103年9月29日準備程序時又稱：
伊在3月12日凌晨3、4時左右，分兩次喝了感冒糖漿，總共喝了約三分之一瓶云云（見原審卷第97-100頁），被告前後所述迥異，是否屬實，實堪存疑，而難遽信。
㈢、經原審向沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院查詢病患詹林束看診情形：詹林束於103年2月間至該院心臟內科就診，心臟內科開立之藥物為Spironolactone、Bisoprolo、hemifumarate、Aspirin、Sennoside、Furosemide、Digo
xin、BrownMixtureLiquid、Alprazolam，上開藥物無可待因、嗎啡成份各情，有該院103年10月21日桃聖業字第0000000000號函在卷可參（見原審卷第126頁），是被告辯稱：
因服用祖母詹林束在聖保祿醫院拿的藥品，以致尿檢結果呈嗎啡及可待因陽性反應云云，即屬無據，委不足採。
㈣、被告另辯稱接受採尿前也有使用晟德甘草止咳糖漿及Nasone
x鼻噴劑，並於原審提出前揭止咳水、鼻用噴液劑，經原審將之送請檢驗，檢驗結果：⑴甘草止咳水：檢體檢出Morphi
ne、Codeine、Camphor及Papaverine成分，未檢出安非他命、甲基安非他命、MDMA、愷他命、Diazepam、大麻及海洛因等7種成分。⑵Nasonex鼻用噴液劑：未檢出安非他命、甲基安非他命、MDMA、愷他命、Diazepam、大麻、海洛因、嗎啡及可待因等9種成分各情，有衛生福利部食品藥物管理署104年1月26日FDA研字第0000000000號函暨該函所附檢驗報告書在卷可稽（見原審卷第127至128頁），是被告前揭尿液檢體檢出嗎啡及可待因陽性反應，自與被告所稱Nasonex鼻用噴液劑無涉；至依前開檢驗結果，送驗之甘草止咳水檢體固檢出Morphine、Codeine成份，然依據Liu等人研究，4位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之三倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000ng/mL，而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之三倍以上，故施用晟德甘草止咳水藥品期間內，採集尿液檢體檢驗，其尿液可檢出嗎啡、可待因，其濃度與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異，且服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序，亦為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素。此有行政院衛生署管制藥品管理局96年3月23日管檢字第0000000000號函在卷可參（見原審卷第108頁）；是果被告確有服用該藥品，其尿液中檢出之可待因濃度應大於嗎啡，然被告尿液檢體係經檢出嗎啡濃度達8645ng/mL，可待因濃度則為2075ng/ml，有前揭詮昕科技股份有限公司103年3月27日濫用藥物尿液檢驗報告可稽，被告尿液檢驗結果核與客觀之科學證據不符，其辯稱係因服用上開咳嗽藥糖漿，尿液檢體方檢出嗎啡陽性反應，並無施用海洛因云云，原難採憑；況經原審依被告之供述，其於103年3月12日凌晨3、4時左右，因身體不適拿取BrownMixtu
reLiquid晟德甘草止咳藥水分兩次服用，總共服用約三分之一瓶，且採尿時有感冒現象，尿溫達攝氏37度等情，併同檢附前揭詮昕科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告及聖保祿醫院之藥單送請法務部法醫研究所研析，研判結果：⑴受檢者採檢尿液檢出可待因之濃度為2075ng/ml、嗎啡之濃度為8645ng/ml，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。⑵依據國內外文獻報導：海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但是非法濫用之海洛因毒品，在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分，對於尿液中毒品成分來源研判，除了依據尿液中檢出之毒品濃度外，最好能佐以輔助資料，例如毒品的查獲、尿液中六乙醯嗎啡或六乙醯可待因、受檢者身體上是否有施用毒品之針孔痕跡，是否伴有明顯之戒斷症等臨床表徵，才能客觀的綜合研判。⑶經檢視來文所附資訊得知，受檢者服用之藥品「LiquidBrownMixture」，該藥品含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，該藥品劑量可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，唯本案受檢者尿液檢出嗎啡濃度過高，請衡酌相關事實研判之，有法務部法醫研究所104年6月24日法醫毒字第00000000000號函在卷可參（見原審卷第157頁），是以被告送驗之尿液檢體，檢出鴉片類嗎啡、可待因之數值濃度分別高達8645ng/ml、2075ng/ml，其嗎啡／可待因之比值為
4.167，超過3倍以上，且嗎啡濃度達8645ng/ml，超過4000ng/ml以上，依上開行政院衛生署管制藥品管理局函示及法務部法醫研究所函文，被告顯非因服用「晟德甘草止咳水、Nasonex鼻用噴液劑」，而導致尿液檢出嗎啡、可待因之陽性反應，更徵被告以前詞置辯，否認犯行，核係事後卸責之詞，不足採信。
㈤、至被告於原審審理中，復同意至臺灣新北地方法院檢察署採尿室採集尿液2瓶（編號104年刑保管0944）、法醫室採集口腔棉棒檢體1包（編號104年刑保管0943），並由原審將之與被告於103年3月12日在觀護人室所採集尿液（檢體編號000000000）併同送請鑑驗，以明該等檢體是否為同一人所有，鑑定結果：⑴編號000000000尿液乙瓶檢出一女姓DNA-STR型別，與被告DNA-STR型別相符，該7組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為4.44×10之負9次方。⑵104年刑保管字第944號尿液甲、乙瓶檢出同一男性DNA-STR型別，與被告詹淑惠DNA-STR型別不同，可排除來自被告詹淑惠，該型別經輸入刑事警察局去氧核醣核酸資料庫比對結果，發現與新北市政府警察局三峽分局96年8月23日北縣警峽刑字第0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表送檢「U2-1240汽車尋獲案」吸管之DNA-STR型別相符各情，有內政部警政署刑事警察局104年11月5日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見原審卷第162頁）。是經原審於審理中送請鑑定之104年刑保管字第944號尿液甲、乙瓶檢體，係檢出同一男性DNA-STR型別，與被告詹淑惠DNA-STR型別不同，該等原審送鑑之尿液檢體，自與被告本案犯行無涉，無從執為有利或不利於被告之認定，惟被告前於103年3月12日在觀護人室採集之尿液（檢體編號000000000），經原審再次送鑑定既仍檢出一女姓DNA-STR型別且與被告DNA-STR型別相符，足見尿液檢體編號000000000確係被告之尿液無誤，而該尿液檢體前經以氣相層析質譜儀法作為確認檢驗之方式，結果呈嗎啡陽性反應並高於公告之閾值，事證如前，佐以原審於審理中，復再次將被告前揭事實欄所述之尿液檢體送請鑑定，經以GC/MS（即氣相層析/質譜儀法）確認檢驗結果，仍呈嗎啡、可待因陽性反應，嗎啡含量為6280ng/ml，超過公告閾值濃度300ng/ml，可待因含量為1660ng/ml，亦超過公告閾值濃度300ng/ml等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年3月24日台生技藥字第0000000號函暨該函所附濫用藥物檢驗報告在卷可憑（原審卷第129至130頁），是前開尿液檢體經原審再次送請鑑定時間為103年12月10日，與本案採尿時間103年3月12日，已相距近9月之久，保存時間非短，該尿液檢體因長時間經過，致再次送鑑時檢定出之嗎啡、可待因陽性反應數值較初次送鑑定時為下降，亦與事理相合，更徵被告確曾於事實欄所述接受採尿前26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因一次，被告猶以前詞置辯，否認犯行，自無足採。
㈥、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參照最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。查被告有如事實欄所載施用毒品經觀察勒戒、強制戒治之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是以，被告本件施用毒品行為之時間，雖距其初次因施用毒品經送觀察勒戒、強制戒治釋放後已逾5年，然被告既於初次觀察勒戒後之5年內，即又再犯施用毒品罪，經依法追訴，則本次被告施用毒品犯行，即與「5年後再犯」之情形有別，自應依法論科。
㈦、本案事證明確，被告上開施用第一級毒品犯行，堪予認定。
二、論罪
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、按2以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要；倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；蓋實務上為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，固採分別執行，合併計算之原則，亦即合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，惟此等放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜作法，仍應與累犯之規定分別觀察與適用，換言之，接續執行之徒刑，本係得各別獨立之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得因前開權宜作法即另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議參照）；查被告有犯罪事實欄所載前案執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、撤銷改判之理由：
㈠、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告有犯罪事實欄所載前案執行完畢後，5年內故意再犯上開有期徒刑以上之本罪，為累犯，原審漏未論以累犯，容有未當，被告仍執陳詞，空言否認犯行提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告曾因施用毒品犯行受觀察、勒戒、強制戒治及刑罰執行，詎仍漠視法令禁制而犯本罪，容未知所戒慎，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，就其本件犯行，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國105年5月31日
刑事第九庭審判長法官鄭水銓
法官劉方慈法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國105年5月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。