裁判字號：臺灣高等法院104年上字第868號民事判決
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：履行契約等
臺灣高等法院民事判決104年度上字第868號上訴人 林玄信 訴訟代理人 陳尹章 律師
張簡勵如 律師上一人複代理人 陳思菱 律師上訴人 周宜港 訴訟代理人 程萬全 律師上列當事人間請求履行契約等事件，兩造對於中華民國104年3月31日臺灣士林地方法院103年度訴字第1051號第一審判決各自提起上訴，上訴人林玄信並為訴之追加，本院於105年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人林玄信後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人周宜港應為如附件同意書所示內容之意思表示。
上訴人林玄信追加之訴及上訴人周宜港之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分），關於上訴人周宜港上訴及上訴人林玄信上訴部分，均由上訴人周宜港負擔；關於上訴人林玄信追加之訴部分，由上訴人林玄信負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人即被上訴人林玄信（下稱林玄信）在原審係依兩造所簽之契約書（下稱系爭契約書），請求被上訴人即上訴人周宜港（下稱周宜港）交付戶籍謄本、印鑑證明及簽署如附件所示同意書（下稱系爭同意書）等文件。嗣於上訴後主張因系爭契約書所約定之買賣標的陷於給付不能且被上訴人給付遲延，其已依法解除契約，而追加先位之訴請求周宜港返還已收價金新臺幣（下同）250萬元本息。經核其所追加之新訴，基礎事實與舊訴係因同一契約所衍生之爭執，合於前開規定，應予准許。
二、林玄信主張：周宜港為祭祀公業 周同 立記之派下員，兩造於民國85年4月10日簽訂契約書，約定由伊向周宜港買受祭祀公業 周同立 記所有之坐落臺北縣○○鎮○○段○○○○段○00地號土地（地籍重測後之地號為：新北市○○區○○段○○○○號土地，下稱系爭土地）潛在應有部分，及周宜港所有坐落系爭土地上之門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋），因系爭土地業遭查封並將拍賣，且系爭房屋已遭拆除，買賣標的陷於給付不能；縱認系爭契約之性質非屬買賣，周宜港對系爭土地行使同意處分之權利亦已給付不能，伊自得依民法第256條規定解除契約。再者，周宜港未依約於簽約日起5日內提出戶籍謄本、印鑑證明、系爭同意書等文件，經伊定期催告未果，伊亦得依民法第
254條規定解除契約。伊已以變更上訴聲明狀繕本之送達，向周宜港為解約之意思表示，爰先位依民法第259條第2款規定，請求周宜港返還已收價金250萬元本息。如本院認先位之訴為無理由，周宜港依約亦應提供必要文件予伊辦理祭祀公業 周同立記 之備查、派下員名冊之備查等事項，爰備位依系爭契約書第3條第1、2項約定，請求周宜港交付其本人現戶戶籍謄本正本4份及印鑑證明正本2份予伊；並依系爭契約書第1條第2項、第3條第3項、第5項、第6項、第2條第6項及締約意旨，請求周宜港應為如系爭同意書內容所示之意思表示等語。
三、周宜港則以：林玄信係要求伊提供協助及點交系爭房屋，俾其得順利向祭祀公業周同立記買受系爭土地，方與伊簽署系爭契約書，林玄信依約應給付之360萬元為伊分階段提供協助之對價，而非出售系爭土地潛在應有部分及系爭房屋之價金。系爭契約之性質並非買賣，無買賣標的給付不能之問題；且縱使伊遲延交付戶籍謄本、印鑑證明等文件，系爭契約仍有履行實益，林玄信無權依民法第256條、第254條規定解約，即不得請求伊返還已收之250萬元本息。至系爭同意書之內容已逾越兩造締約本意，伊不能簽署，況林玄信並未依約交付尾款110萬元，伊自無交付戶籍謄本及印鑑證明之義務等語，資為抗辯。
四、原審為林玄信一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命周宜港應將其本人之現戶戶籍謄本正本肆份及印鑑證明正本貳份交付予林玄信，另駁回林玄信其餘之訴。林玄信就其敗訴部分聲明不服，並於本院追加先位之訴，聲明為：㈠先位之訴：周宜港應給付林玄信250萬元，及其中50萬元自81年12月9日起、其中100萬元自82年9月8日起、其中100萬元自83年1月20日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡備位之訴：⒈原判決不利於林玄信之部分廢棄、⒉上開廢棄部分，周宜港應為如系爭同意書內容所示之意思表示。周宜港亦就其敗訴部分提起上訴，聲明為：㈠原判決不利於周宜港部分廢棄；㈡上開廢棄部分，林玄信在原審之訴駁回。兩造另就對方之上訴及追加之訴各自答辯聲明：上訴駁回、上訴及追加之訴均駁回。
五、先位之訴部分：㈠兩造均同認其等確實於85年4月10日簽署系爭契約書，周宜
港並已收受林玄信依約所交付之250萬元等情，復有兩造所不爭執之系爭契約書及付款支票影本足憑（見原審卷第11-15頁），堪信為真。林玄信雖稱其與周宜港締約之目的，係為買受周宜港就系爭土地潛在之應有部分及系爭房屋，此契約性質應屬買賣契約云云（見本院卷第120頁背面、第130頁背面），然為周宜港所否認，經查：
⒈按祭祀公業係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而
設立之獨立財產，故派下員無從將派下權比率（即潛在的應有部分，或有謂潛在的股分）出售或轉讓予非派下員之其他第三人，蓋因此行為影響對於祭祀人之祭祀，且於公業之目的及性質亦有所違背，與一般公同共有財產尚屬有別（最高法院87年度台上字第688號判決參照）。⒉系爭土地登記之所有權人為祭祀公業周同立記，有土地登
記謄本可參（見本院卷第128頁），依上說明，林玄信欲購買系爭土地，僅得向祭祀公業周同立記洽購，無從以向該祭祀公業個別派下員購買潛在應有部分之方式為之。林玄信亦稱：祭祀公業周同立記曾選任管理人 周進福 ，但周進福在100年初過世後並未改選管理人，目前處於無管理人之狀態，且該祭祀公業雖曾向主管機關申請備查，但未訂定規約及相關管理辦法，該祭祀公業目前並無法處分財產等語（見本院卷第121頁），顯見林玄信業已認知須完備祭祀公業周同立記之備查、規約之訂立及管理人選任等程序，其方得順利向祭祀公業周同立記購買系爭土地，如僅向個別之祭祀公業周同立記派下員買受系爭土地潛在應有部分，並無法達到其欲購買系爭土地之目的，林玄信自無可能與周宜港簽署系爭契約書，購買其就系爭土地之潛在應有部分。
⒊林玄信另一再主張：系爭土地為祭祀公業周同立記之財產
，依內政部於75年11月18日頒佈之祭祀公業土地清理要點第19點規定，系爭土地之處分得依土地法第34條之1第5項規定辦理，其遂與祭祀公業周同立記之諸多派下員（包括周宜港）簽署內容與系爭契約書相同之契據，欲取得半數派下員及潛在應有部分過半數同意後，始可與祭祀公業周同立記針對系爭土地及該土地上之祭祀公業公廳（即門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○號房屋，下稱系爭公廳）簽訂買賣契約，周宜港依系爭契約書應負之契約義務，實為同意祭祀公業周同立記將系爭土地及系爭公廳之產權讓售予其等語（見原審卷第53頁背面、第54頁、本院卷第
14-15頁），尤證林玄信與周宜港簽署系爭契約書之主要目的，並非向周宜港個人買受其就系爭土地潛在之應有部分及系爭房屋，而係希冀透過周宜港向祭祀公業周同立記表明其同意出售系爭土地及系爭公廳予林玄信之方式，完備土地法第34條之1第5項之要求，俾使祭祀公業周同立記得合法將系爭土地出售予林玄信，至日後祭祀公業周同立記是否果將系爭土地出售予林玄信則非所問，而屬林玄信應自行負擔之土地開發、投資風險。此由系爭契約書第一、二條記載兩造之義務包含：周宜港應提供必要文件予林玄信辦理祭祀公業周同立記之備查，派下員名冊之備查、祭祀公業規約之訂立暨祭祀公業新管理人之選任及備查、周宜港同意將系爭土地應有部分移轉登記予林玄信或林玄信指定之人；林玄信應辦理祭祀公業周同立記之備查、派下員名冊之備查、祭祀公業規約之訂立暨祭祀公業新管理人之選任及備查、林玄信應於系爭土地附近租屋供祭祀公業祖先牌位安置之用並負擔租金、林玄信同意在系爭土地興建大樓後，無償保留第一、二層之建物各乙間予祭祀公業周同立記作公廳之用等項（見原審卷第11頁），明揭林玄信應負責建制祭祀公業周同立記之管理組織、管理方法，俾該祭祀公業得合法處分系爭土地，及周宜港應同意祭祀公業周同立記處分系爭土地予林玄信或其指定之人之意旨，及林玄信於簽署系爭契約書之同時，另曾要求周宜港出具內容為：「立同意書人周宜港係祭祀公業周同立記之派下員。本人同意並授權如下：⒈授權管理人周進福將本祭祀公業名義之土地：臺北縣○○鎮○○段○○○○段00地號……所有權全部。地上物座落：臺北縣○○鎮○○街○○○巷○○號（公廳壹間）所有權全部。與買方林玄信辦理土地增值稅、簽立不動產買賣契約及辦理過戶，總價款壹億貳仟參佰萬元（但扣除土地增值稅……暨辦理祭祀公業備查、管理人變更及土地過戶等費用……）由全部派下員平均取得。⒉如有必要，並授權管理人周進福依土地法第34條之1規定處分……」之授權同意書（見本院卷第43頁），亦可得證。
⒋綜合上開事證，堪認兩造簽署系爭契約書之主要目的，並
非約定由林玄信向周宜港買受系爭土地潛在應有部分及系爭房屋，該契約之性質非屬買賣契約甚明，林玄信如是主張，要非可採。至周宜港本人在原審雖陳稱：當初林玄信是一個一個找要買土地，我要賣我的部分，就是土地上的房子，我也同意要賣給被告，所以才簽立這份契約云云（見原審卷第50頁背面），乃誤解其得自行將系爭土地潛在之應有部分併同系爭房屋一併售予林玄信，且無視其依約應負之主要義務僅為協助林玄信向祭祀公業周同立記買受系爭土地並取得所有權，以進行土地開發，並非交付並移轉登記系爭土地所有權予林玄信等節，而誤將系爭契約之性質定性為買賣契約，亦無足取，併予指明。
㈡按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，為民法第226條、第256條所明定。查系爭契約之性質並非系爭土地之買賣契約，業經本院認定如前，則系爭土地縱於104年2月25日遭查封登記在案（見本院卷第128頁登記謄本），而使林玄信得向祭祀公業周同立記買受系爭土地之可能性大幅降低，致其與周宜港締結系爭契約之目的無法達成，仍不生買賣標的因遭查封而給付不能之問題，林玄信主張其得依民法第256條規定解除系爭契約，非有理由。再者，兩造雖於系爭契約書第1條第3款約定周宜港負有將系爭房屋讓與林玄信或林玄信指定之人之義務（見原審卷第11頁背面），並於第2條第5款約定林玄信依約應給付周宜港360萬元（見原審卷第12頁），惟衡酌林玄信業已表明其欲取得系爭土地係為進行整體開發（見本院卷第14頁），及系爭房屋為舊式之磚造三合院建築（見本院卷第46-47頁照片），該屋之存在於系爭土地之整體開發無益，及林玄信要求周宜港出具與祭祀公業周同立記之授權同意書第3條記載：「派下員各自持有之地上物、地上權，其補償款則由持有人各自與買方林玄信訂定補償契約」（見本院卷第43頁）等情，可推知兩造之所以於系爭契約書約定周宜港應將系爭土地上之系爭房屋讓與林玄信或林玄信指定之人，乃針對周宜港在系爭土地上之地上物所為補償，故林玄信依系爭契約應給付周宜港之360萬元，實包含周宜港協助林玄信買受系爭土地及補償周宜港因點交系爭房屋喪失所有權之對價。林玄信稱其依約應交付之360萬元為買受系爭土地潛在應有部分及系爭房屋之價金，誠屬無稽。周宜港已自認系爭房屋因臺灣士林地方法院100年度司執雙字第53350號強制執行案件而遭拆除之事實（見本院卷第45頁），細觀該執行事件之執行名義，即原法院93年度訴字第913號確定判決之內容（見原審卷第75頁執行命令、本院卷第102-109頁判決書），可知系爭房屋係因無權占用系爭土地，而遭祭祀公業周同立記訴請拆除，該屋之所有權既於林玄信取得系爭土地所有權前即告滅失，以林玄信日後取得系爭土地所有權進行全面開發之目的觀之，系爭房屋所有權業已滅失一節，並無害於系爭契約之履行，林玄信以系爭房屋業已滅失為由，主張系爭契約已給付不能，其得依民法第256條規定解除系爭契約云云，亦非有據。
㈢次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。然以給付遲延為原因而解除契約，須構成契約要素之給付遲延或其他因遲延而不能達契約目的之給付遲延始得為之（最高法院78年度台上字第1277號判決意旨參照）。林玄信另主張：周宜港未依系爭契約書第3條約定，於簽約日起5日內提出戶籍謄本、印鑑證明等資料，並提出系爭同意書，經其催告未果，其亦得依前開規定解除系爭契約云云，雖提出催告函為證（見原審卷第16-17頁），然查：
⒈系爭契約書第3條第1、2款固約定周宜港負有於簽約日起5
日內提出印鑑證明正本2份、戶籍謄本4份之義務（見原審卷第12頁），但林玄信於起訴狀中表明：戶籍謄本與印鑑證明為系爭土地辦理過戶時所需之過戶文件（見原審卷第
6頁背面），可知該等文件之交付，係為辦理系爭土地所有權移轉登記手續所需，然林玄信迄未與祭祀公業周同立記就系爭土地簽訂買賣契約，更遑論已進行至辦理系爭土地所有權移轉登記之程序，而急迫需要周宜港提供戶籍謄本及印鑑證明，顯然周宜港未依約於簽約後5日內提出該等文件，並不構成契約要素之給付遲延或因遲延而不能達契約目的之給付遲延，揆諸前引判決意旨，林玄信即無權依民法第254條規定解除系爭契約。
⒉又周宜港於簽署系爭契約書後，為履行協助林玄信向祭祀
公業周同立記買受系爭土地之義務，業已出具授權同意書予林玄信，如前述。林玄信陳稱其於祭祀公業周同立記原管理人周進福死亡後，為取得系爭土地之需，須由周宜港重新簽立與授權同意書內容相仿之系爭同意書（見本院卷第41頁），固非無憑，然林玄信已自認祭祀公業周同立記目前仍未選出新任管理人，無法處分系爭土地之事實（見本院卷第121頁），則縱使周宜港遲延出具系爭同意書，亦未因此發生使林玄信無法向祭祀公業周同立記買受系爭土地之不利後果，而使系爭契約之目的不達，林玄信亦不得據此依前引規定解除系爭契約。
㈣林玄信無權依民法第256條、第254條規定解除系爭契約，前
已詳論，則其以變更上訴聲明狀繕本之送達，向周宜港為解約之意思表示（見本院卷第88頁），該解約權之行使，於法未合，不生解約效力。系爭契約既未經林玄信合法解除，則其依民法第259條第2款「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」規定，請求周宜港返還已收之250萬元本息，非屬正當。
六、備位之訴部分：㈠按甲方（即周宜港）同意簽訂本契約書時，提供乙方（即林
玄信）甲方印鑑證明正本2份、甲方戶籍謄本4份，若有欠缺，同意於簽訂本契約書之日起5日內補齊，業經兩造於系爭契約書第3條第1、2款明確約定（見原審卷第12頁），林玄信自得據此請求周宜港交付上開文件。周宜港雖抗辯：林玄信違約在先，現仍積欠110萬元未付，其無交付該等文件之義務云云（見本院卷第21頁），惟兩造另於系爭契約書第4條約定：「乙方（即林玄信）已支付甲方（即周宜港）250萬元，乙方同意於前述53地號土地增值稅單核下15日內再支付甲方110萬元，但甲方應同時辦理下列事宜：點交前述53地號土地地上物予乙方」（見原審卷第12頁背面），足證尾款110萬元之清償期，為林玄信順利買受系爭土地後，為辦理該地所有權移轉登記而須完納之土地增值稅單核下後15日內，且須與周宜港點交系爭房屋同時為之，林玄信迄未向祭祀公業周同立記買受系爭土地，亦未因申辦所有權移轉登記而先行完納土地增值稅，該筆尾款之清償期尚未屆至，林玄信當無周宜港所指遲付尾款之違約情節，周宜港以前詞置辯卸責，誠非有理。
㈡林玄信另請求周宜港應為與系爭同意書相同內容之意思表示
，雖經周宜港以該同意書內容逾越系爭契約範圍為由拒絕，然兩造締結系爭契約之主要目的，在於周宜港應提供林玄信必要之協助，使林玄信建制祭祀公業周同立記之管理組織及管理方法，俾其得向該祭祀公業合法買受系爭土地，周宜港並已因此出具授權同意書予林玄信，前已述及，林玄信嗣以前開授權同意書獲授權之對象（即祭祀公業周同立記原管理人周進福）業已死亡為由，請求周宜港再為與該授權同意書相仿內容之意思表示，核與系爭契約書第3條第6款所定，為達兩造締約目的（即使林玄信得向祭祀公業周同立記購買系爭土地），周宜港應提供所需文件予林玄信之約款相合。細觀系爭同意書之內容，無非係要求周宜港表明以派下員之身分，同意祭祀公業周同立記出售系爭土地及系爭公廳予林玄信或林玄信指定之人，並授權該祭祀公業管理人以合理市價出售前開房地且辦理履約手續，及將所得價金扣除債務後平均分配予各派下員之意旨，非但與兩造締約之目的無違，更與周宜港前所簽署之授權同意書內容相近。至系爭同意書第
4條提及同意授權林玄信或林玄信指定之人取得系爭公廳後，得自行拆除之內容，則屬林玄信或其指定者取得系爭公廳所有權後，基於所有權人地位本能行使之權利，亦未逸脫兩造締約之目的或範疇，周宜港拒絕為此內容之意思表示，至為無理。
七、綜上所述，林玄信追加先位之訴，依民法第259條第2款規定，請求周宜港給付250萬元，及其中50萬元自81年12月9日起、其中100萬元自82年9月8日起、其中100萬元自83年1月20日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。至其備位之訴依系爭契約書之約定，請求周宜港交付印鑑證明正本2份、戶籍謄本正本4份，並為如系爭同意書內容之意思表示，為有理由，應予准許。上開應准許之部分，原審就其中請求周宜港為如系爭同意書內容之意思表示部分，為林玄信敗訴之判決，尚有未合，林玄信指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於上開其餘應准許之部分，原審為林玄信勝訴之判決，並無違誤，周宜港之上訴為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件林玄信追加先位之訴及周宜港之上訴均無理由，林玄信之上訴為有理由，爰判決如主文。
中華民國105年5月31日
民事第七庭
審判長法官李媛媛
法官陳心婷法官陳婷玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年5月31日
書記官郭姝妤附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。