臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第9號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第9號刑事判決

裁判日期：民國107年02月13日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第9號上訴人即被告 邱垂俊 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第975號中華民國106年11月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署106年度調少連偵字第3號；移送本院併辦案號：106年度少連偵字第106號），提起上訴，並於本院就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序後，判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同犯三人以上冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑參年，並應依附件即臺南市○○區調解委員會一○六年民調字第八五號調解書所載調解條件履行。扣案之SONY牌紫色行動電話壹支、MOBIA牌紅黑色行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、新臺幣參仟零玖拾伍元，均沒收。
事實
一、乙○○於民國105年10月間，與 呂明賢 （另由檢察官偵辦中）、少年謝○文（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，業由臺灣桃園地方法院少年法庭審理）及其他真實姓名年籍均不詳之成年人共組詐欺集團，而意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，由乙○○與少年謝○文擔任取款車手，約定取款成功即可獲得相當之報酬。嗣該詐欺集團成員遂於105年10月31日上午9時許起，接續撥打電話予甲○○，冒用「臺北榮民總醫院人員」、「臺北市警察局專案小組 林文榮 警官」、「曾檢察官」等名義，向甲○○佯稱：因其涉嫌犯罪，需提領存款交予相關人員監管云云，致甲○○陷於錯誤，於同年11月2日至○○郵局提領現金新臺幣（下同）90萬元款項後，與詐欺集團成員約定於同日下午4時許在臺南市○○區○○路○○○號○○國小大門口面交。乙○○接獲該詐欺集團成員通知後，即於
105年（起訴書誤載為106年，業經原審公訴檢察官當庭更正）11月2日下午4時許，至上址向甲○○收取90萬元，並隨後轉交予呂明賢，乙○○並因此獲得6,000元之報酬。嗣該詐欺集團成員於翌日（3日）復接續要求甲○○需再交付款項以供監管云云，並指派乙○○及少年謝○文，於105年11月3日下午2時許，至上址國小後門向甲○○收取款項，因甲○○察覺有異而報警處理，員警獲報即當場查獲乙○○及少年謝○文，並自乙○○身上扣得現金3,095元及MOBIA牌紅黑色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）、SONY牌紫色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）各1支，因而查悉上情。
二、案經甲○○訴由臺南市政府警察局○○分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於本院已就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨後，檢察官、被告對於本件改依簡式審判程序審理均表示無意見，本院乃依刑事訴訟法第364條、第273條之1第1項規定，當庭裁定本件進行簡式審判程序。依同法第273條之2規定，本件不受同法第159條第1項、第161條之2、第16
1條之3、第163條之1及第164條至第170條有關證據調查程序規定之限制，合先敘明。
二、上開事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷第31頁、第33頁、第35頁反面至第37頁反面；本院卷第83至84頁、第88至90頁），核與證人即告訴人甲○○、證人即10
5年11月3日被查獲當日之同行取款車手少年謝○文分別於警詢時之證述情節大致相符，並有指證照片4張、指認嫌疑人照片2張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、甲○○○○郵局帳戶存摺封面暨交易明細內頁各1份、扣押物品照片4張、逮捕現場、被害人手機翻拍照片暨監視器錄影翻拍照片26張在卷可稽（000000號警卷第7頁、第12頁、第16至19頁、第26至29頁、第36至37頁、第39至50頁），復有如事實欄所示之物扣案可資佐證，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第339條之4第1項第1款之罪，並不以有所冒用之
政府機關或公務員為要件，祇須客觀上足使普通人民信其所冒用者為政府機關或公務員，有此官職，其罪即可成立。故本罪行為人所冒用之政府機關或公務員（含其所行使之職權）是否確屬法制上規定之政府機關或公務員，因該款規範之目的重在行為人冒充政府機關或公務員名義並以該冒用身分為有公權力外觀之行為，是僅須行為人符合冒用政府機關或公務員並據此行使公權力外觀施以詐欺行為，即構成該款之犯罪。
㈡是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款、第1
款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。被告與呂明賢、少年謝○文及所屬詐欺集團其他成員間，彼此均係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，遂行犯罪目的，自應就其全部犯罪結果共同負責，而應論以共同正犯。又謝○文於本件行為時雖係未滿18歲之少年，有其個人戶籍資料查詢結果在卷可參（前開警卷第54頁），然被告行為時仍係未成年人，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用，併予敘明。再就本案犯行而言，被告與前開共犯雖先後多次對被害人甲○○施用詐術，致一次成功詐得款項、一次未成功詐得款項，惟觀諸該多次行為，時間密接，且所侵害之法益同一，其複數舉止獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行切割，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一罪，較為合理。是被告所犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財犯行，僅論以接續犯之一罪即可。另檢察官移送併辦部分與起訴部分為相同事實，本院自應併予審究。
四、本院撤銷改判之理由：㈠原審判決以被告犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見
。惟查，呂明賢係屬該詐欺集團之成員，而與被告共犯本罪，為共同正犯等情，業經本院認定如前。原審疏未詳查，致漏未斟酌此部分之情節，尚有未洽。被告上訴意旨以原審量刑過重為由指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開漏未斟酌之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌：⒈現今詐欺集團以各種名目實施電話詐欺，常使善
良之民眾畢生積蓄付諸一空，且求償無門，甚至造成有人晚景淒涼，而各詐欺集團成員卻因此獲取暴利，生活極盡奢華，造成高度民怨與社會不安。被告正值年輕力盛，不思憑己勞力獲取正當之報酬，竟貪圖不法利益，參與詐欺集團之運作，其行為實屬不該；⒉被告於該詐欺集團之角色分工係擔任取款之車手，乃擔任該詐欺集團下游工作，相較於詐欺集團其他成員，其遭查獲之風險最高，可見其層級在該詐欺集團中非屬核心人員；⒊告訴人因本案所受之損害數額及被告參與本案所獲得之報酬數額；⒋被告已坦承認罪，犯後態度尚可，且其事後已與告訴人達成民事調解，願意賠償告訴人12萬元，除頭期款5萬元已於106年7月12日當場給付外，餘款則仍分期清償中，有臺南市○○區調解委員會106年7月12日106年民調字第85號調解書1份在卷可稽（調參卷第
2頁）；⒌被告之前並無科刑前科紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚可；⒍被告係國中肄業之智識程度，行為時未滿20歲，未婚，目前從事工地打工之工作，日領薪資1,100元等一切情狀，量處被告有期徒刑一年四月，以資懲儆。
㈢沒收部分：
⒈扣案之SONY牌紫色行動電話1支，係被告所有並持之用以犯
本案犯行所用之物，已據被告於原審審理時供承在卷，此部分應依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。另扣案之MOBIA牌紅黑色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及現金3,095元，係共犯呂明賢於行動之前交付予被告之工作機及做案期間所需之花費，亦據被告於本院審理時供明在卷（本院卷第89頁），則該行動電話（含SIM卡）及現金，合理判斷應係該詐欺集團所有，以供旗下車手犯罪使用之物，應依共犯責任共同理論及刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。至於上開SONY牌紫色行動電話內所搭配之門號0000000000號SIM卡1張，係被告之友人申辦後提供予被告使用，業據被告 陳明 在卷（原審卷第37頁反面），此部分既非被告所有之物，爰不予宣告沒收。
⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前項沒收，於全部
或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。又於二人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性或多人共同犯罪之情形下，其各成員有無不法所得或所得多寡，未必盡同，如因其組織分工，彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則；故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。查被告雖與呂明賢等人共犯本案，然其個人犯罪所得僅獲分配6,000元，已據被告供明在卷，此外，並無其他證據足以證明被告尚有獲得超過6,000元以外之其他所得，則被告個人就本案之犯罪所得，應認定為6,000元。而因被告事後已與告訴人達成民事調解，迄今至少已先賠償告訴人5萬元頭期款（日後仍必須依前開調解條件履行）等情，已如前述，則關於被告個人之犯罪所得6,000元，應認已實際合法發還告訴人，此部分自無從再予宣告沒收或追徵。
五、末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，且其犯後已坦承犯行，頗具悔意，復於偵查中即與告訴人達成民事調解，業如前述，則被告因一時失慮致罹刑章，經此偵、審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑（有期徒刑一年四月），以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑三年，以啟自新，並觀後效。再者，為督促被告日後能按期履行上開調解條件以保障告訴人之權益，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應依附件即臺南市○○區調解委員會106年7月12日106年民調字第85號調解書所載調解條件履行。被告此項緩刑之負擔，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
六、適用之法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項。
㈡刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第38條第2項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款。
㈢刑法施行法第1條之1第1項。
本案經檢察官蘇烱峯提起公訴暨移送併辦，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國107年2月13日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官侯廷昌法官陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂宬樂中華民國107年2月13日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。