裁判字號：最高法院101年台上字第3820號刑事判決
裁判日期：民國101年07月19日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三八二○號上訴人 賴炳輝 選任辯護人 江燕鴻 律師上訴人 許登旺 選任辯護人 陳世煌 律師
黃俊昇 律師上訴人 許耀元 選任辯護人 張奕群 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年五月五日第二審判決（九十九年度上訴字第一一０號，起訴案號：台灣 彰化 地方法院檢察署九十七年度偵字第三０五三、六五０八號、偵緝字第二二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於賴炳輝、許登旺、許耀元所犯之原判決犯罪事實欄六部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回〔即原判決關於上訴人賴炳輝、許登旺、許耀元所犯之原判決犯罪事實欄六（以下僅記載犯罪事實欄序列）〕部分：
原判決關於賴炳輝、許登旺、許耀元所犯之犯罪事實欄六部分，維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處①賴炳輝共同違反政府採購法第八十七條第四項之意圖影響決標價格，以協議使廠商不為投標罪刑〔即原判決附表一（以下僅記載附表序列）犯罪事實六部分；係以一行為觸犯三項政府採購法第八十七條第四項之罪名。處有期徒刑一年六月〕、②許登旺共同違反政府採購法第八十七條第四項之意圖影響決標價格，以協議使廠商不為投標罪刑〔即附表三犯罪事實六部分；以一行為觸犯三項政府採購法第八十七條第四項之罪名。處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣（下同）六十萬元；罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算之〕、③許耀元違反政府採購法第八十七條第一項之意圖使廠商不為投標而施強暴罪刑（即附表五犯罪事實六部分；係以一行為觸犯二項政府採購法第八十七條第四項之罪名及一項同法條第一項之罪名。累犯，處有期徒刑一年六月，併科罰金五十萬元；罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算之）之判決，駁回賴炳輝、許登旺、許耀元及檢察官就犯罪事實欄六部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）原判決於犯罪事實欄六記載：賴炳輝於「彰化縣大村鄉（下稱大村鄉）Ａ幹線茄苳路雨水下水道工程」招標前，即授意本件工程由許登旺承作；許登旺遂與賴炳輝、許耀元、 黃儒柏 （另經原判決諭知緩刑四年確定）共同為此部分之意圖影響決標價格，以協議使 葉明杰 、 許金庫 、 許鰜況 等廠商不為本件工程之投標等犯行（見原判決正本第一三頁至第一六頁）；但理由欄所援引證人許鰜況之證詞卻係稱：「許耀元離開後約隔半小時，賴炳輝就到其（指許鰜況；下同）住處，拜託其退出本件工程投標…將該項工程讓給許耀元承作」等語（見原判決正本第一０五頁、第一一四頁）。對於賴炳輝究係因授意將本件下水道工程交由許登旺或許耀元承作，而有犯罪事實欄六所載之犯行乙節，事實欄之記載顯與理由欄之說明齟齬，已有可議。（二）原判決於理由欄援引賴炳輝與黃儒柏間於民國九十六年十二月二十七日下午二時三十一分之通訊監察譯文，說明：「賴炳輝對於黃儒柏一再要求將葉明杰所投標之標單取回一節，已處理完妥取回…賴炳輝全然知情並參與其中」等旨（見原判決正本第一一二頁至第一一三頁）。但犯罪事實欄六卻記載：上開通訊監察譯文內容係賴炳輝與許耀元間，就處理許鰜況部分之對話等情（見原判決正本第一五頁）。此部分亦有事實與理由矛盾之違背法令。（三）按罰金之易服勞役，以一千元、二千元或三千元折算一日；但勞役期限不得逾一年；刑法第四十二條第三項定有明文。又罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算，復為刑法第四十二條第五項所明定。是罰金總額如以一千元、二千元或三千元折算勞役一日，尚不致超過一年之日數（三百六十五日）者，自應依刑法第四十二條第三項前段規定酌定其折算標準；必以最高之折算標準即三千元折算勞役一日，猶不免逾越一年之日數者，始應依照刑法第四十二條第五項之規定，以罰金總額與一年之日數比例折算。許登旺、許耀元就犯罪事實欄六部分，係分別經併科罰金六十萬元（見原判決正本第一九０頁）、五十萬元（見原判決正本第一九二頁）；如各以三千元或二千元折算一日勞役，僅需分別易服二百日、一百六十六日或三百日、二百五十日之勞役，均未逾一年之日數。依上開說明，並無適用刑法第四十二條第五項之必要。乃第一審判決未查，逕適用刑法第四十二條第五項規定，均宣告「罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算」，適用法則顯有不當；原判決未加糾正，仍予維持，同有適用法則不當之違背法令。以上，或為賴炳輝、許登旺、許耀元之上訴意旨分別所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於賴炳輝、許登旺、許耀元所犯之犯罪事實欄六部分均有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、賴炳輝對犯罪事實欄三㈠至㈢部分及許登旺對犯罪事實欄五部分之上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
（一）賴炳輝對犯罪事實欄三㈠至㈢部分之上訴部分：原判決關於犯罪事實欄三㈠至㈢部分，維持第一審論處賴炳輝違反貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務之行為，收受賄賂三罪罪刑（即附表一犯罪事實三㈠至㈢部分；犯罪事實欄三㈠、㈢部分為單獨正犯、犯罪事實欄三㈡部分為共同正犯。各處有期徒刑八年，褫奪公權五年，並為相關沒收、追繳、抵償等宣告）之判決，駁回賴炳輝及檢察官就犯罪事實欄三㈠至㈢部分在第二審之上訴；已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於犯罪事實欄三㈠至㈢部分並無違背法令之情形。賴炳輝對犯罪事實欄三㈠至㈢部分之上訴意旨略稱：①犯罪事實欄三㈠部分：⑴ 張竣壹 於第一審審理時證稱：「〔問：你本人有將四十萬元借給鄉長（即賴炳輝；下同）嗎？答〕沒有，我有放在牛皮紙袋，本來我要拿給鄉長，他叫我去樓上等許登旺，最後我將七十萬元左右的錢，用牛皮紙袋裝著給許登旺」、「〔問：但你在調查站有說過你太太（即 黃秀理 ；下同）有拿四十萬元借給鄉長？答〕沒有，我是事後第二天，我跟太太說，鄉長開口跟我借四十萬元，那筆錢我已經給許先生了，第二天我叫她領四十萬元，鄉長沒有來拿，我當成他有拿走了」等語。前揭「四十萬元係交予許登旺」乙節，張竣壹於偵查中亦為相同之陳述。是張竣壹從偵查至第一審審理時均一致證稱，彼將本來要借給賴炳輝之款項另交付予許登旺，賴炳輝並未拿到任何款項；黃秀理於偵查中亦為相同之證述。原審未傳喚許登旺調查，以確認張竣壹上開證詞之真偽，乃遽認張竣壹上開證詞係在迴護賴炳輝，有調查未盡之違誤。⑵金錢借貸本不以簽立票據或借據為必要，縱使當事人間僅有口頭約定，仍得以成立借貸契約；是不得因賴炳輝與張竣壹間未簽立任何票據或借據，即謂兩造間之真意並非借貸。何況，賴炳輝固曾向張竣壹表示借款之意，然其後因已另行籌足票款而未向張竣壹拿取借款；則兩造之借貸關係未成立，自無簽立票據或借據之必要。原審將賴炳輝與張竣壹間之借貸關係曲解成賄賂關係，亦有違誤。②犯罪事實欄三㈡部分：原判決於理由欄既援引 賴宗志 證稱： 洪文福 前來賴炳輝住處時，賴炳輝就叫彼出去買煙等語為據；則應係認「洪文福交付賄賂時，賴宗志並不在場」。但又載稱：「賴宗志前開辯稱洪文福交付款項時，其不在場，其沒有看見牛皮紙袋云云，乃圖卸之詞，亦無足取…」云云；足見原判決就此部分有理由矛盾之違誤。③犯罪事實欄三㈢部分：⑴原判決謂：賴炳輝係以另一付公務車鑰匙上之遙控器打開車門，讓 許滄浪 將裝有十三萬元現金之信封袋丟入車內云云；卻未說明所憑之證據究竟為何，判決理由已有不備。又賴炳輝於原審已供述：公務車鑰匙有兩付，一付由賴宗志保管，另一付由鄉公所主秘保管，伊未曾持有公務車鑰匙等語。原審就此部分並未予詳查，逕自推論「賴炳輝有需要時，即得隨時取用」，亦有調查未盡之違誤。⑵賴炳輝與許滄浪間之通訊監察譯文內容，並未提及賄賂金額、交付方式，且無其他證據證明賴炳輝向許滄浪索賄。又許滄浪自承：彼係「聽聞地方人士表示鄉長會向廠商索取一成回扣」云云，卻又稱不知該地方人士究竟為何人。另許滄浪證稱，依彼過去承包之經驗，賴炳輝未曾向彼收取任何回扣，且彼不確定丟錢的車是否為鄉長之公務車等語。從而，賴炳輝是否有向許滄浪索賄，並自許滄浪處收受十三萬元賄賂，實非無疑等語。
惟查：原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定賴炳輝自九十一年三月一日起至九十九年二月二十八日止，擔任大村鄉第十四屆、第十五屆鄉長，負責綜理鄉務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；其竟圖藉職務上對犯罪事實欄三㈠至㈢所載大村鄉公所辦理之三件工程有監督施工、驗收、核定給付工程款之權限，向各該承包廠商收取賄賂，計：①犯罪事實欄三㈠部分，向張竣壹、黃秀理夫婦收取四十萬元之賄賂；②犯罪事實欄三㈡部分，與賴宗志（另經原判決維持第一審所諭知緩刑三年之判決確定）共同向洪文福收取十八萬五千元之賄賂；③犯罪事實欄三㈢部分，向許滄浪收取十三萬元之賄賂等犯行之論斷理由。對於賴炳輝否認犯罪事實欄三㈠至㈢部分之犯罪所持各項辯解，包括：①犯罪事實欄三㈠部分：伊在張竣壹前來大村鄉公所領工程款時，雖有碰到張竣壹，但伊要開會，就請張竣壹自己去財政課請領；而在此之前，伊固曾開口向張竣壹借錢，然事實上並沒有拿到錢。又大家都認識伊，伊更不可能在人員進出頻繁之停車場拿張竣壹的東西。②犯罪事實欄三㈡部分：賴宗志祇是臨時人員，負責接送伊上下班，並沒有實權可以干預大村鄉公所的事，伊也沒有授權給賴宗志做什麼事。又伊並未打電話給洪文福，也沒有叫賴宗志打電話跟洪文福說「便當錢算一算」，更沒有在家裡收受洪文福交付的十八萬五千元。洪文福固曾透過人找伊，但伊係回稱「什麼事情都要按照公事掛號處理」；伊都是依法辦理，洪文福所說的十八萬五千元之事，應是賴宗志的個人行為。③犯罪事實欄三㈢部分：許滄浪負責維○○村鄉○○○○路燈，而因選舉將到，拜託維修及更新路燈的件數較多，故伊打電話催促許滄浪儘快處理；但伊不記得許滄浪當天有沒有來。又伊有司機，並非自己開車，因此沒有公務車的鑰匙、遙控器，更沒有收受許滄浪賄賂之事等各節，如何認與事實不符而均無足採等情，逐一說明指駁。並敘明：①犯罪事實欄三㈠部分：張竣壹在第一審及原審審理時證稱：「彼有準備四十萬元借給賴炳輝，但賴炳輝並沒有拿」云云，如何認係迴護賴炳輝之詞；又縱使張竣壹曾於同日在賴炳輝之辦公室交付七十萬元給許登旺，然該款項係張竣壹向許登旺購買土方之價款，核與張竣壹交付四十萬元賄賂予賴炳輝乙事無涉。②犯罪事實欄三㈡部分：賴宗志所辯稱：「洪文福進來賴炳輝住處時，賴炳輝就叫彼去買煙，彼回來時，洪文福已經要離開，彼沒有看見紙袋」云云；如何認與事實而不足憑採。③犯罪事實欄三㈢部分：許滄浪於第一審及原審審理時證稱：「彼係將裝有現金十三萬元之信封袋丟入有人打開遙控器之車內後即行離開，不知該車是否為賴炳輝所使用」云云，如何認係迴護賴炳輝之詞等理由（見原判決正本第三八頁至第六五頁）。經核原判決關於犯罪事實欄三㈠至㈢部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、調查未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。而證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又依犯罪事實欄三㈢確認之犯罪事實，賴炳輝係對於職務上之行為，收受廠商許滄浪所交付之賄賂，並非收受回扣；是許滄浪有關聽聞鄉長收回扣乙節，原與賴炳輝此部分之犯罪事實無關。矧賴炳輝及其辯護人在原審審判期日，於原審審判長詢及「尚有（何）其他證據請求調查？」時，均答稱：「沒有」（見原審卷三第二００頁背面至第二０一頁）。原審認賴炳輝有犯罪事實欄三㈠至㈢部分犯罪之事證已明，未再為其他無益之調查，尤無調查職責未盡之違法可言。綜上，賴炳輝對犯罪事實欄三㈠至㈢部分之上訴意旨①至③所指各節，或就無礙於犯罪事實認定之枝微細節，或就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱難認係適法之第三審上訴理由。至賴炳輝之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於犯罪事實欄三㈠至㈢部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認賴炳輝對犯罪事實欄三㈠至㈢部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
（二）許登旺對犯罪事實欄五部分之上訴部分：原判決關於犯罪事實欄五部分，維持第一審論處許登旺違反政府採購法第八十七條第六項、第四項之意圖影響決標價格，以協議使廠商不為投標未遂罪刑（即附表三犯罪事實五部分。處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月。至許登旺就犯罪事實欄四㈠至㈣，即附表三犯罪事實四㈠至㈣部分，另經原判決維持第一審論處許登旺違反政府採購法第八十七條第五項意圖影響採購結果而借用他人名義投標四罪罪刑確定）部分之判決，駁回許登旺及檢察官就犯罪事實欄五部分在第二審之上訴；已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於犯罪事實欄五部分並無違背法令之情形。許登旺對犯罪事實欄五部分之上訴意旨略稱：①原判決以本件並無證據可證明 楊松彬 與許登旺間有嫌隙，因而認楊松彬之證詞足以採信，有違證據法則。又楊松彬於偵、審時證稱：彼懷疑許登旺與「番王」、陳姓男子是同夥，要圍標工程等語；係出於楊松彬臆測之詞。原判決以之作為判決之基礎，亦有違證據法則。②犯罪事實欄五之工程係彰化縣田尾鄉（下稱田尾鄉）公所辦理之工程，而許登旺為田尾鄉之代表，楊松彬若要投標該工程而找當地代表，實屬可能；且該工程採公開招標，全國各地之營造業者均可投標，而許登旺與楊松彬互不認識，豈有可能去找楊松彬協議不要投標該工程。原審不採信許登旺所稱：「伊不認識楊松彬，是楊松彬來找伊，向伊表示他有意要投標，請伊幫忙…」等語，反而採信楊松彬所稱：「許登旺有要求彼不要投標該工程」云云，有違經驗法則與論理法則。③許登旺雖於接獲楊松彬來電時，未問明「番王」與陳姓男子係找楊松彬何事；但究不能因此即 認許登旺 知悉「番王」與陳姓男子係「要楊松彬不要投標犯罪事實欄五之工程」，更不能推認許登旺亦有對楊松彬做相同之要求等語。
惟查：原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定許登旺有犯罪事實欄五所載，為爭取田尾鄉公所辦理「清水溪排水疏濬清淤工程」之施作，並避免其他廠商參與競標，乃意圖影響決標價格，向杜松營造有限公司（下稱杜松公司）實際負責人楊松彬表達自己有意承作，希望楊松彬莫參與該工程之投標，但楊松彬仍以杜松公司名義參與投標而未遂犯行之論斷理由。對於許登旺否認犯罪事實欄五部分犯罪，辯稱：伊不認識楊松彬，是楊松彬來找伊，向伊表示有意要投標，請伊幫忙，伊回稱「沒辦法」云云，認如何與事實不符而無足採等情，加以指駁；另敘明楊松彬於第一審審理時，否認許登旺有要求彼不要投標、彼懷疑「許登旺係該工程圍標主導者」是出於彼之臆測等情，如何認係為迴護許登旺之詞等理由（見原判決正本第九二頁至第九六頁）。經核原判決關於犯罪事實欄五部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。而證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。許登旺就犯罪事實欄五部分之上訴意旨①至③所指云云，無非就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱難認係適法之第三審上訴理由。至許登旺之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於犯罪事實欄五部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認許登旺對犯罪事實欄五部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、許耀元對犯罪事實欄七㈠至㈤（即附表五之犯罪事實七㈠至㈤等六罪）部分及原判決理由欄叁之一㈢（無罪）部分之上訴部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。許耀元不服原判決，於一００年五月二十三日提起第三審上訴，其上訴狀並未聲明僅對原判決關於犯罪事實欄六部分提起上訴，應視為對原判決關於對犯罪事實欄七㈠至㈤（六罪）部分及原判決理由欄叁之一㈢（無罪）部分亦提起上訴。
（一）犯罪事實欄七㈠至㈤（六罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決關於犯罪事實欄七㈠至㈤部分，係維持第一審論處許耀元違反政府採購法第八十七條第五項意圖影響採購結果而借用他人名義投標五罪罪刑及刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪刑之判決，駁回許耀元及檢察官對犯罪事實欄七㈠至㈤部分在第二審之上訴。惟政府採購法第八十七條第五項係法定本刑為三年以下有期徒刑之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件；刑法第三百三十九條第一項之罪，則係刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依上開說明，犯罪事實欄七㈠至㈤（六罪）部分，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。許耀元對原判決關於犯罪事實欄七㈠至㈤（六罪）部分提起上訴，顯為法所不許，予以駁回。
（二）原判決理由欄叁之一㈢（無罪）部分：按被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。原判決關於原判決理由欄叁之一㈢，許耀元被訴違反政府採購法第八十七條第四項意圖影響決標價格，以協議使廠商不為投標罪嫌部分，係維持第一審諭知許耀元此部分無罪之判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴。許耀元對原判決理由欄叁之一㈢之無罪部分上訴，顯係為自己不利益提起上訴，自為法所不許，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年七月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官蔡國在法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月二十三日
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