裁判字號：最高法院103年台上字第2329號刑事判決
裁判日期：民國103年07月10日
裁判案由：違反政府採購法
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二三二九號上訴人 許登旺 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省彰化縣○○鄉○○路○段○○○號居台灣省彰化縣田尾鄉○里村○○巷00號選任辯護人 洪明儒 律師
賴錦源 律師上列上訴人因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年三月二十日第二審更審判決（一０一年度上更㈠字第八０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第三０五三、六五０八號，九十七年度偵緝字第二二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人許登旺有原判決事實欄二所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決（上訴人另有其他犯行，分別經第一審及原法院前審判刑確定，原判決主文第一項載「原判決撤銷」，尚有疏漏，惟於此部分之判決本旨不生影響），改判仍依想像競合犯關係，論處上訴人共同意圖影響決標價格，以協議使廠商不為投標罪刑；已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人不服提起上訴。
惟查：採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人之部分自白，證人 黃儒柏 、 許耀元 （二人經判刑確定）、 許金庫 、 許鰜況 、 邱芳春 （許金庫之妻）、 葉明杰 、 賴宗志 （ 賴炳輝 之司機，與賴炳輝均經判刑確定）之證述，黃儒柏分別與上訴人、賴炳輝間之通訊監察譯文，賴炳輝與許耀元間之通訊監察譯文等證據資料，詳為說明上訴人有原判決事實欄二所載之為使其實際負責之裕品營造有限公司（下稱裕品公司）順利標得彰化縣大村鄉公所「大村鄉A幹線茄苳路雨水下水道工程」（下稱系爭工程），與賴炳輝、許耀元、黃儒柏共同以協議方式使聯鑫營造有限公司、世燁營造有限公司、啟祐營造股份有限公司（下稱聯鑫等三公司，負責人依序為許金庫、許鰜況、葉明杰，下稱葉明杰等三人）退出投標，而由裕品公司得標承作等情之認定理由。並就上訴人辯稱：系爭工程由黃儒柏與伊接洽並居間協調，其餘事情伊不知情云云，為不足採，予以指駁。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。
且按：（一）1、原判決認定上訴人於系爭工程開標日得知聯鑫等三公司前來投標，乃著由黃儒柏出面要求葉明杰退出投標，另著由許耀元出面要求許金庫、許鰜況退出投標，許金庫應允，許鰜況未同意，再由賴炳輝出面要求，許鰜況始同意退出等情；已詳為說明其所憑之證據及認定之理由，為如前述，至葉明杰等三人未據起訴，並不影響原判決所為上開之認定。2、依證人黃儒柏、許耀元偵查之證述（內容詳見原判決第十五至十六、十八頁），二人均證係上訴人要其等分頭找廠商退出投標，並均提及有一份廠商名單，至廠商名單，黃儒柏證稱係上訴人交給，而許耀元證稱係黃儒柏交給等情，此為細節，不能以此即認二人證述有矛盾，原判決予以採信並無悖於證據法則。3、黃儒柏、許耀元既依上訴人指示分別前往葉明杰、許金庫、許鰜況處要求退出投標，雖二人於勸說過程中沒有提及上訴人要施作系爭工程，然此並不足為有利上訴人之認定。4、黃儒柏於勸說葉明杰過程中曾與上訴人連絡，上訴人雖於電話中表示「不要，給他開（指開標）」，固有通訊監察譯文可稽，但黃儒柏仍勸退葉明杰，並由上訴人將葉明杰公司之投標資料交給黃儒柏退予葉明杰，是上開通訊監察譯文，亦不足為有利上訴人之認定。5、證人許鰜況於偵查中證稱，賴炳輝出面後其已同意退出系爭工程投標等語，其於第一審及原法院前審亦證稱，賴炳輝有 至伊 住處，雖曾證伊沒退出，但最後仍證偵查中所證為實在等語（內容詳見原判決第十九至二十一頁），原判決併予採信，亦與證據法則無違。上訴意旨以：㈠葉明杰等三人未據起訴，原判決無證據即為不利上訴人認定；㈡黃儒柏、許耀元就上訴人有無給廠商名單所證不一，原判決竟予採信；㈢葉明杰係證稱，黃儒柏告知系爭工程其本人要施作等語，邱芳春、 許鰜況證 稱，許耀元告知系爭工程老闆要施作等語，足見並非上訴人要黃儒柏、許耀元前往；㈣上開通訊監察譯文可為上訴人有利之認定，原判決竟未採納；㈤許鰜況證述前後不一，原判決竟予採信等，指摘原判決有採證違背證據法則及理由不備等違法云云，均非適法之第三審上訴理由。（二）依原判決之認定，上訴人為使裕品公司順利標得系爭工程，於開標前得知聯鑫等三公司參與投標，乃著由賴炳輝、許耀元、黃儒柏前往葉明杰等三人處所要求退出投標，雖上訴人係於系爭工程標案投標截止後，始為上開行為，但既於開標前，經葉明杰等三人同意而取回投標文件，開標時，已無聯鑫等三公司之投標文件，原判決因而論處上訴人共同意圖影響決標價格，以協議使廠商不為投標罪刑，經核於法並無不合。至上訴人於投標截止後，取回聯鑫等三公司之投標文件，是否符合政府採購法有關撤回投標等之規定，又於開標時，聯鑫等三公司已非投標廠商，其等原投標文件、押標金等是否符合投標規定，有無自始投標無效之情形等，均與認定上訴人本件犯行無關，原審自無庸為無益之調查。上訴意旨以原審未審究聯鑫等三公司是否合法撤回投標，其等有無投標自始無效情形等，指摘原判決違法云云，亦非適法之上訴第三審理由。（三）刑之量定屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度，客觀上無顯然濫權失當，自無違法可言。原判決已依行為人之責任為基礎，審酌上訴人要求廠商退出投標，更直接要求將已投標單違法拿出，影響政府採購招標之公平性，及商業交易秩序，嚴重危害公益，及其犯罪手段、犯罪後之態度等一切情狀，而量處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣六十萬元之理由，經核並無濫用量刑權限之違法。上訴意旨以原審量刑過重，係就原審量刑職權之適法行使而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年七月十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月十五日
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