臺灣新北地方法院98年度訴字第2405號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第2405號刑事判決

裁判日期：民國99年07月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第2405號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人朱俊雄律師被告乙○○選任辯護人 孫大龍 律師（法律扶助律師）上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第11491號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，共四罪，各處如附表所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑柒年，扣案之 愷他 命驗餘淨重共捌拾伍點肆玖公克、包裝上 揭愷 他命塑膠袋貳個、門號0000000000號SIM卡壹張、磅秤壹臺、空夾鏈袋共貳佰玖拾柒只及帳冊貳本，均沒收，因犯罪所得新臺幣肆萬零伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑 陸年 。扣案之愷他命驗餘淨重共叁拾柒點柒叁公克、包裝上揭愷他命塑膠袋壹個、門號0000000000號SIM卡壹張、磅秤壹臺，均沒收。
事實
一、甲○○基於販賣第三級毒品Ketamine（下稱愷他命）之犯意，於附表所示之時間及地點，以附表所示之金額、數量分別販賣第三級毒品愷他命予乙○○及 陳勇成 共計4次。嗣於民國98年4月14日下午9時許，在其位在臺北縣新莊市○○○街○○號2樓住處為警查獲，並扣得其所有愷他命2包（毛重共89.27公克，淨重共85.59公克，驗餘淨重共85.49公克）、磅秤1臺、帳冊2本、空夾鏈袋297只、門號0000000000號SIM卡1張及點鈔機1臺等物。
二、乙○○基於意圖以每包0.8公克，新臺幣（下同）400元價格販賣第三級毒品愷他命營利犯意，於98年4月11日下午8、9時許，在臺北縣新莊市○○○街○○號2樓，以每公克25
0元之價格，向甲○○購入愷他命50公克，尚未賣出，即為警於98年4月14日下午11時許，在臺北縣新莊市○○路○○○號2樓查獲，並扣得其所有愷他命1包（毛重39.57公克，淨重37.83公克，驗餘淨重37.73公克）、磅秤1臺、門號0000000000號SIM卡1張。
三、案經臺北縣政府警察局新莊分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、被告甲○○部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定甚明。查本件被告甲○○、選任辯護人及檢察官於本院審理中均未就證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，本案所引用證人乙○○於警詢、偵查及陳勇成於偵查中之證述，縱屬傳聞證據，不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當情事，依上揭法律意旨，均認有證據能力，合先敘明。
二、被告乙○○部分：查本件被告乙○○、選任辯護人及檢察官於本院審理中均未就證人甲○○於警詢、偵查之證述之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之上揭證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，本案所引用證人甲○○於警詢、偵查之證述，縱屬傳聞證據，不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當情事，依上揭刑事訴訟法第159條之5規定意旨，應認有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、被告甲○○部分：
（一）上揭4次販賣第三級毒品愷他命之事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院99年6月30日審判筆錄第13、16頁），核與其於警詢中之自白大致相符【98年度偵字第11491號卷第10頁】，並與證人乙○○於本院審理時、偵查及警詢時所證述伊向被告甲○○以每公克250元之價格，一次購買50公克，共購買3次愷他命等情（見本院99年6月30日審判筆錄第6頁、偵卷第14-15、78頁）以及證人陳勇成於偵查中證述於98年4月12或13日晚上在被告甲○○住處以1克300元之價格購買10公克愷他命一節（見偵卷第68頁）均大致相合，而員警經被告甲○○同意於98年4月14日至臺北縣新莊市○○○街○○號2樓住處進行搜索，扣得愷他命（白色細晶體）2包、磅秤1臺、帳冊2本、空夾鏈袋297只、門號0000000000號SIM卡1張等物，亦有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表等在卷可按（見偵卷第22-25頁），其中白色細晶體2包（毛重共89.27公克，淨重共85.59公克，驗餘淨重共85.49公克）經送內政部警政署刑事警察局經隨機抽取鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成份等情，亦有該局98年5月27日刑鑑字第0980053418號鑑定書可稽（見偵卷第82-83頁）。另經警扣得之帳冊中亦有記載「勇10克、堯50克」等記載內容（影本見偵卷第36頁）亦與上揭被告甲○○及證人所證述販賣50、10公克數量相合。綜上所述，被告甲○○上揭於警詢及本院審理時之自白應與事實相符，而值採信。至於選任辯護人聲請對被告甲○○就販賣愷他命予乙○○次數一事進行測謊鑑定部分，本院認被告甲○○既已於審理中坦承3次販賣愷他命予乙○○等情，故已無測謊鑑定必要，附此指明。
（二）綜上所述，本案事證明確，被告甲○○如事實欄一及附表所示販賣第三級毒品共4次之犯行，均堪認定，均應予依法論科。
二、被告乙○○部分：
（一）訊據被告乙○○固不否認經警查扣愷他命1包、磅秤1臺、門號0000000000號SIM卡1張為其所有等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：其為警查獲之前有施用愷他命，精神恍惚，所以其於警詢過程中所述不實，偵查中之供述係根據警詢筆錄記載而為之陳述，其並未販賣愷他命給任何人云云，選任辯護人則以：被告乙○○固曾向甲○○購買愷他命供己吸食但未售予他人，此可由員警並未查扣分裝夾鏈袋、帳冊等販毒相關物品可證；又當庭勘驗98年4月15日警詢錄影光碟，其於警詢中神情呆滯、多次打哈欠、閉目養神及以手搓揉鼻樑、眼睛等情，可見其於案發前吸食愷他命，加以夜間訊問及移送時間冗長，致警詢當時已有精神恍惚不濟情形；且第1次偵訊筆錄（指98年4月15日訊問筆錄），亦因剛施用完毒品，精神恍惚不濟且均與事實不符，應認均無證據能力；另依勘驗結果，其未於警詢中供稱於98年3月中旬某日販售愷他命予綽號「 龍民 」、「 長腳 」之成年男子，可證警詢筆錄不實，且於98年4月15日、同年6月10日法院調查及98年5月22日偵訊中已數度否認涉有販賣愷他命犯行。是本件除被告乙○○上述錯誤且與事實不符之自白外，並無其他積極證據可證明被告乙○○確實有販賣愷他命予綽號「龍民」、「長腳」等人，自應為對被告有利之無罪認定等語置辯。經查：
⒈員警經被告乙○○同意於98年4月14日至臺北縣新莊市○
○路○○○號2樓進行搜索，扣得愷他命（白色細晶體）1包、磅秤1臺、門號0000000000號SIM卡1張等物，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表等在卷可按（見偵卷第27-30頁）。又上揭經警扣得之白色細晶體1包（毛重39.57公克，淨重37.83公克，驗餘淨重37.73公克）經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成份等情，亦有該局98年5月27日刑鑑字第0980053418號鑑定書可按（見偵卷第82-83頁）。
⒉又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞
訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告乙○○及選任辯護人以被告乙○○於警詢前施用愷他命，夜間訊問及移送時間冗長致被告於警詢、第一次偵查（指98年4月15日檢察官訊問時）當時精神恍惚而所述不實等情置辯。惟被告乙○○前於經檢察官向法院聲請羈押法官調查訊問時已表示，警察、檢察官並無用強暴、脅迫、利誘、詐欺的手段訊問（見98年度聲羈字第217號卷第4頁）。另被告乙○○於98年4月15日於警詢時同意夜間訊問一節，有該筆錄上被告同意之簽名及印文可證（見偵卷第12頁），而經本院勘驗警詢錄影光碟，在警詢期間，被告乙○○雖有打哈欠、以右手按摩其鼻樑，並將眼鏡摘下，用其右手按摩其鼻樑並搓揉眼睛再戴上眼鏡之情形（本院99年3月8日勘驗筆錄第24頁），但無流眼淚或連續打哈欠等施用毒品者慣有提藥情形，且其對於員警所詢問之問題，大多能針對該問題回答，是被告乙○○於警詢中應無因夜間訊問或施用毒品，而導致精神恍惚情形。至於被告乙○○第1次偵訊（指98年4月15日之偵訊）之錄影光碟無法取得，檢察官因而捨棄勘驗之聲請（見本院99年1月11日準備程序筆錄第6頁），惟依該次訊問筆錄記載，其係於98年4月14日晚間11時為警查獲後次日之下午3時35分始行接受檢察官訊問，該次並非於夜間訊問，且筆錄記載，被告乙○○就檢察官訊問之問題亦能明確回答有關販賣價格或時間或對象或地點情形而言，應無因精神不濟而無法思考回答情形。綜上所述，被告乙○○於警詢及第1次偵查中所為之自白應無以不正方法取得之情形，亦無因被告精神恍惚而影響證據能力之情形，核先敘明。又依刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況，且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。其立法目的，在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則認定之。查被告乙○○之警詢筆錄中雖另以筆加記記載「【問：曾販賣（指愷他命）給何人？】賣給綽號龍民、長腳等人」一節（見偵卷第14頁），惟經本院勘驗警詢錄影光碟並無此部分訊問之錄影，經詢問被告乙○○，其供稱：是在作筆錄之後。員警才問其賣給誰，其說沒有，員警一直堅持說有，其就隨便講了兩個；該警詢筆錄以手寫部分（即上揭有關記載賣給綽號「龍民」、「長腳」等人）上所蓋指印，其不確定是警察何時叫其蓋，但是其確定有蓋等情（見本院99年6月30日審判筆錄第10頁）綦詳，是該警詢筆錄上以筆加記記載「【問：曾販賣（指愷他命）給何人？】賣給綽號龍民、長腳等人」詢問部分，雖未有錄影、錄音，而違反上揭刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，惟該記載內容，既係被告經警詢問而供述並蓋指印確認，非員警所捏造，此部分員警詢問縱未錄音、錄影，並未影響被告權益，依上揭法律意旨，權衡被告權益保障及公共利益之維護，應認此部分記載不影響該供述證據能力，附此指明。
⒊被告乙○○雖於警詢自白其有將向甲○○購得之愷他命部
分販售與不特定人士，其餘留給自己施用；其用行動電話門號0000000000號販售愷他命，曾販賣給綽號「龍民」、「長腳」等人；以淨重0.8公克400元之價格販售；自98年3月中旬開始販售愷他命等情（偵卷第14、15頁）以及於第1次（即98年4月15日）偵查中自白：有賣愷他命給「龍民」、「長腳」，1包400元0.8公克，賣3、4次，與「龍民」等以電話聯絡，交易地點在新莊市○○路加油站等情（偵卷第52頁）。惟於98年4月15日稍後經檢察官向法院聲請羈押，法院進行調查時，其改稱：其原本有打算要賣愷他命，但還沒有真的賣，甲○○只有給過其一次愷他命，是在位於臺北縣新莊市○○○街○○號2樓那給其，數量是50公克，後來警察查扣38公克，其中12公克是其自己施用。甲○○拿給其50公克的愷他命，其原本打算分裝成每包0.8公克賣給別人400元；因為「龍民」、「長腳」之前有提到想要購買愷他命，所以才會提到「龍民」、「長腳」；警詢、偵查供述不實在，因為其當時很緊張等情（見98年度聲羈字第217號卷第4頁），已否認有販賣愷他命予「龍民」、「長腳」等人，且之後其於98年
5月22日偵查中、98年6月10日法官調查時及本院進行準備程序、審理時，均否認有販賣愷他命給「龍民」、「長腳」等人之情節（見偵卷第78、79頁、98年度偵聲字第24
2號卷第13頁、本院98年7月7日訊問筆錄第2頁、本院98年8月31日準備程序筆錄第2、3頁、99年5月7日準備程序筆錄第3頁、99年6月30日審判筆錄第13頁），是被告乙○○就是否販賣愷他命予綽號「龍民」、「長腳」等人前、後供述不一致，究竟其有無販賣愷他命予「龍民」、「長腳」等人，顯然可疑。而以被告乙○○於警詢及第1次偵查中所自白販賣愷他命予綽號「龍民」、「長腳」之內容而言，其並未明確自白販賣之詳細時間、地點及數量，亦未供述綽號「龍民」、「長腳」等人之真實姓名、年籍或是聯絡電話，是無法傳訊「龍民」、「長腳」等人進行查證，檢察官雖提出被告乙○○所使用經查扣之行動電話門號0000000000號自98年3月至年4月間之雙向通聯紀錄，惟被告乙○○未供述綽號「龍民」、「長腳」等人所使用電話號碼，無法認定通聯紀錄內何筆資料與被告乙○○所供述之「龍民」、「長腳」等人相關。再者，卷內並無被告乙○○使用上揭門號曾經通訊監察之資料，縱可查知「龍民」、「長腳」與被告有所通聯，亦無法得知通聯之內容，則無法以上揭通聯紀錄認定被告乙○○上揭於警詢及第1次偵查中所自 白之 販賣愷他命予綽號「龍民」、「長腳」等人之情節與事實相符。另證人甲○○雖曾於警詢中證述：其不知道乙○○都將愷他命賣給何人，但是其確定有將毒品賣給其他人吸食等情綦詳（見偵卷第10頁背面），惟證人甲○○於本院審理時已證稱：其不知道乙○○事實上有沒有賣，其拿毒品給乙○○的時候，乙○○有跟其說賣完在拿錢給其，但有沒有賣，其不知道等情（見本院99年6月30日審判筆錄第4頁），可見證人甲○○上揭於警詢中證述被告乙○○有將毒品賣給其他人吸食云云，係證人甲○○主觀推測之詞，故亦無法以之為被告乙○○上揭警詢及第1次偵查中自白之補強證據。末以被告乙○○經搜索扣案之其所有之愷他命1包及磅秤1臺等物，僅能推認被告乙○○有持有愷他命及磅秤，持有愷他命原因眾多，且磅秤亦可能係購入毒品時使用，無法以此推認被告乙○○有將愷他命販賣予綽號「龍民」、「長腳」等人。綜上所述，被告乙○○於警詢及第1次偵查中自白之98年3月中旬開始販售愷他命給綽號「龍民」、「長腳」等人以淨重0.8公克400元之價格販售等情，已經被告乙○○之後否認該等自白內容之真正，且無法以上揭證據佐證認定其於警詢及第1次偵查中自白之內容確實與事實相符，依上揭刑事訴訟第156條第1項規定意旨，被告乙○○於警詢及第1次偵查中所為上揭自白內容，並不得為證據。至於檢察官請求將被告乙○○送請測謊鑑定一事，由於測謊基本程式要件即是經受測人同意配合，由於被告乙○○委由選任辯護人當庭表示拒絕受測（本院99年1月11日準備程序筆錄第7頁），故無從為測謊鑑定，附此指明。
⒋復按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利
，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，無須二者兼備，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者），並不相同。所謂販賣毒品，並不以販入後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就算已經完成，不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為一部分（最高法院88年度臺上字第2398號、90年度臺上字第1204號、91年度臺上字第1143號判決意旨參照）。查被告乙○○於檢察官聲請羈押本院調查時供稱：其原本有打算要賣愷他命，但還沒有真的賣，甲○○只有給過其一次愷他命，是在位於臺北縣新莊市○○○街○○號2樓那給其，數量是50公克，後來警察查扣38公克，其中12公克是其自己施用。甲○○拿給其50公克的愷他命，其原本打算分裝成每包0.8公克賣給別人400元等情，已如前述。此與其於98年4月15日偵查中供述：最後一次是上週，他（指甲○○）給其50公克，其準備去賣，沒賣出等情相合（見偵卷第52頁）。又員警經於98年4月14日至臺北縣新莊市○○路○○○號2樓進行搜索，扣得被告乙○○所有愷他命1包（毛重39.57公克，淨重37.83公克，驗餘淨重37.73公克）之情形，亦與被告乙○○上揭供述甲○○拿給其50公克的愷他命，警察查扣38公克，其中12公克是其自己施用一節，就其持有愷他命之來源及經警查扣數量，亦相符合。再者，被告乙○○於偵查中及本院審理時亦均供述：98年4月11日晚上8、9點，在臺北縣新莊市○○○街甲○○住處，以1克250元之價格向甲○○購買50克愷他命等情明確相合（見偵卷第78頁、本院99年6月30日審判筆錄第6頁）。綜上所述，被告乙○○於98年4月11日在臺北縣新莊市○○○街甲○○住處，向甲○○以每公克250元價格購入第三級毒品愷他命50公克當時即意圖以分裝為每小包愷他命0.8公克400元（即每公克500元）之價格出售，即預計每公克愷他命賺取價差
250元等情應可認定。而依上揭法律意旨，被告乙○○意圖販賣愷他命營利，而向甲○○購入愷他命之時，其販賣第三級毒品之犯行已經既遂，雖無法證明有販賣予綽號「龍民」、「長腳」等人，惟無論事後是否已經將毒品售出均不影響犯行，附此敘明。
⒌本案檢察官起訴之事實已敘及被告乙○○基於販賣第三級
毒品之犯意販賣第三級毒品愷他命，以及於98年4月14日晚間11時許其為警查獲當時扣得愷他命1包（毛重39.57公克）等情節，則起訴之犯罪事實已及於被告乙○○基於販賣第三級毒品之犯意而持有查獲當時扣得愷他命1包之事實，則上揭認定被告乙○○意圖販賣營利而於98年4月11日在臺北縣新莊市○○○街甲○○住處，向甲○○以每公克250元價格販入第三級毒品之犯行，自為起訴效力所及，併此敘明。
（二）綜上所述，本案事證明確，被告乙○○如事實欄二所示意圖販賣營利而販入第三級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告甲○○、乙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條業經總統於98年5月20日華總一義字第09800125141號令修正公布，並已生效施行，依刑法第2條第1項之規定，應比較新舊法之規定而適用法律。
（二）毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪法定本刑之規定，修正前係規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，可知販賣第三級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣5百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣7百萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定有利於被告。又毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，於修正後增訂第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，自以修正後毒品危害防制條例第17條之規定有利於被告。從而，經綜合上述各條文修正前、後比較結果，修正後規定顯較修正前規定對被告二人有利，依刑法第2條第1項但書規定，應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。
四、論罪科刑
（一）查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。核被告甲○○所為如事實欄一及附表所示
4次販賣愷他命之行為以及被告乙○○所為如事實欄二所示意圖販賣營利而販入第三級毒品之行為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
（二）復查被告甲○○所為如事實欄一及附表所示4次販賣愷他命之犯行，均係於不同時間所為，與接續犯之要件不合，且按「所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨」（最高法院97年度臺上字第99號判決意旨參照），茲被告甲○○4次販賣第三級毒品之犯行，若逕論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，亦與刑罰評價之公平性有違，是應認被告甲○○所為如事實欄及附表所示4次販賣愷他命之行為，乃犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
（三）再查本案被告甲○○就如事實欄一及附表所示，於偵查（警詢中）及最後審判期日均自白犯罪（已如上述，見偵卷第10頁背面、本院99年6月30日審判筆錄第16頁），縱被告甲○○於偵查中經檢察官訊問時及本院準備程序中就各次犯行仍有不同之抗辯，惟毒品危害防制條例第17條第2項，既規定於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，並無被告偵查中自白後翻異前詞否認部分犯行，復於審判中再自白犯罪即不得適用之規定，故應認定本案被告甲○○所犯
4次販賣第三級毒品犯行，均得依修正後毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑。又本案未因被告甲○○之供述因而查獲其他共犯或正犯之情節，亦有臺北縣政府警察局新莊分局99年4月16日北縣警新刑字第0990016511號函在卷可按，是被告甲○○所犯本案4次販賣第三級毒品犯行，並無從依據毒品危害防制條例第17條第1項規定，予以減輕其刑，附此指明。
（四）爰審酌被告二人均處壯年，不思以正途取得財富，而分別為販賣或意圖販賣營利而販入具成癮性、濫用性、侵害性之第三級毒品，助長社會不良風氣，兼衡其等素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、販售毒品所得，暨犯後態度等一切情狀，並斟酌公訴人對被告乙○○求處有期徒刑
8年尚嫌過重，分別量處如主文所示之刑，被告甲○○宣告刑部分並定其應執行之刑。
（五）又按鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，毒品危害防制條例特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年臺上字第
911號判決意旨參照）。是本案扣案愷他命2包（驗餘淨重共85.49公克）；愷他命1包（驗餘淨重37.73公克）分別係被告甲○○、乙○○所有，均為違禁物，依上開說明，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。至於經鑑定用罄部分，因業已滅失，不另為沒收諭知，附此指明。末按依毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯同條例第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺上字第2670號判決意旨可資參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。查本案扣案之包裝愷他命之塑膠袋2個、磅秤1臺、帳冊2本、空夾鏈袋297只、門號0000000000號SIM卡1張等物，為被告甲○○所有，分別用來包裝其所有扣案愷他命、用來為愷他命秤重、紀錄販賣交易紀錄、分裝愷他命，並販賣愷他命時使用等情；另本案扣案之包裝愷他命之塑膠袋1個、磅秤1臺、門號0000000000號SIM卡1張，為被告乙○○所有，分別用以包裝其所有扣案愷他命、為所購入愷他命秤重，以免重量不夠，其以該門號電話聯絡甲○○購買愷他命等情，業經被告甲○○、乙○○於本院審理分別供述綦詳（見本院99年6月30日審判筆錄第7頁），是上揭扣案物均係分別供被告甲○○、乙○○販賣第三級毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
至於扣案被告甲○○所有之點鈔機1臺並無法認定係被告甲○○供本件販賣第三級毒品犯行所用之物，爰不為沒收之諭知，附此指明。又被告甲○○所為如事實欄一附表所示販賣第三級毒品愷他命之4次所得共計40,500元（12,5
00、12,500、12,500、3,000），係被告甲○○因販賣第三級毒品所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官朱俊銘到庭執行職務。
中華民國99年7月28日
刑事第十三庭審判長法官王士珮
法官楊明佳法官方鴻愷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江怡萱中華民國99年7月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────┬────┬───────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑│├──┼────────────────┼────┼───────────┤│一│甲○○於98年3月5日晚間某時，在│販賣第三│處有期徒刑叁年。扣案之│││臺北縣新莊市○○○街○○號2樓，以│級毒品罪│愷他命驗餘淨重共捌拾伍│││12,500元之價格，販售第三級毒品愷││點肆玖公克、包裝上揭愷│││他命50公克予乙○○。││他命塑膠袋貳個、門號09│││││00000000號SIM卡壹張、│││││磅秤壹臺、空夾鏈袋共貳│││││佰玖拾柒只及帳冊貳本，│││││均沒收，因犯罪所得新臺│││││幣壹萬貳仟伍佰元沒收，│││││如全部或一部不能沒收，│││││以其財產抵償之。│├──┼────────────────┼────┼───────────┤│二│甲○○於98年3月26日晚間某時，在│販賣第三│處有期徒刑叁年。扣案之│││臺北縣新莊市○○○街○○號2樓，以│級毒品罪│愷他命驗餘淨重共捌拾伍│││12,500元之價格，販售第三級毒品愷││點肆玖公克、包裝上揭愷│││他命50公克予乙○○。││他命塑膠袋貳個、門號09│││││00000000號SIM卡壹張、│││││磅秤壹臺、空夾鏈袋共貳│││││佰玖拾柒只及帳冊貳本，│││││均沒收，因犯罪所得新臺│││││幣壹萬貳仟伍佰元沒收，│││││如全部或一部不能沒收，│││││以其財產抵償之。│├──┼────────────────┼────┼───────────┤│三│甲○○於98年4月11日晚間8、9時│販賣第三│處有期徒刑叁年。扣案之│││在臺北縣新莊市○○○街○○號2樓，│級毒品罪│愷他命驗餘淨重共捌拾伍│││以12,500元之價格，販售第三級毒品││點肆玖公克、包裝上揭愷│││愷他命50公克予乙○○。││他命塑膠袋貳個、門號09│││││00000000號SIM卡壹張、│││││磅秤壹臺、空夾鏈袋共貳│││││佰玖拾柒只及帳冊貳本，│││││均沒收，因犯罪所得新臺│││││幣壹萬貳仟伍佰元沒收，│││││如全部或一部不能沒收，│││││以其財產抵償之。│├──┼────────────────┼────┼───────────┤│四│甲○○於98年4月12或13日晚間某時│販賣第三│處有期徒刑貳年捌月。扣│││在臺北縣新莊市○○○街○○號2樓，│級毒品罪│案之愷他命驗餘淨重共捌│││以3,000元之價格，販售第三級毒品││拾伍點肆玖公克、包裝上│││愷他命10公克予陳勇成。││揭愷他命塑膠袋貳個、門│││││號0000000000號SIM卡壹│││││張、磅秤壹臺、空夾鏈袋│││││共貳佰玖拾柒只及帳冊貳│││││本，均沒收，因犯罪所得│││││新臺幣叁仟元沒收，如全│││││部或一部不能沒收，以其│││││財產抵償之。│└──┴────────────────┴────┴───────────┘