裁判字號：臺灣宜蘭地方法院94年訴字第262號刑事判決
裁判日期：民國95年05月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決94年度訴字第262號
公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵緝字第13號），及追加起訴（94年度偵字第3283號），本院判決如下：
主文戊○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。販賣第一級毒品所得之新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑捌年。販賣第一級毒品所得之新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、戊○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於營利之意圖販賣海洛因之概括犯意，先利用不詳管道販入海洛因後，再利用其使用之0000000000號之行動電話與乙○○使用之0000000000號行動電話聯絡，先於民國93年6月26日，在宜蘭縣冬山鄉亞洲駕訓班旁，販賣價值新臺幣（以下同）三千元之海洛因予證人乙○○；再於93年6月28日，在宜蘭縣某不詳地點，販賣一千元之海洛因予證人乙○○。
二、戊○○明知第一級海洛因不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓海洛因之犯意，竟於93年6月間某日，在宜蘭縣蘇澳鎮武荖坑風景區入口處，無償提供數量不詳之海洛因供 陳明昌 施用（陳明昌施用毒品犯行，業經判決確定）。
三、案經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及追加起訴。
理由
壹、有罪部分
一、被告販賣海洛因給證人乙○○之部分：訊據被告矢口否認有上揭販賣海洛因予證人乙○○之犯行。惟查，被告連續二次販賣海洛因予證人乙○○之犯行，業據證人乙○○於檢察官偵查中證述綦詳（見93年偵字第2963號卷第71頁），並有證人乙○○於93年6月26日、93年6月28日使用上開電話聯絡被告所使用之上開電話，並分別向被告購買海洛因三千元、一千元之通訊監察譯文在卷可稽（見同偵卷第74、75頁）。嗣證人乙○○於本院審理時翻異前詞，證稱係因宜蘭縣警察局蘇澳分局員警拿上揭通訊監察譯文要其在檢察官偵查時指證有向被告購買海洛因，其因而為上述證詞云云，惟依上揭通訊監察譯文內容並無證人乙○○與被告在冬山鄉八仙加油站交易毒品之記載，證人乙○○卻於偵查中證稱有在八仙加油站向被告購買毒品等語，足認證人乙○○於本院審理時證稱係因員警要其依通訊監察譯文之內容指證被告販賣海洛因，其因而於檢察官偵查中指證被告販賣海洛因犯行云云，並無足採。此外，復查無證人乙○○指證有於93年6月26日、93年6月28日分別向被告購買海洛三千元、一千元之證詞有何不可信之處，自堪採信。綜上，被告有於上揭時間販賣海洛因予證人乙○○之犯行，堪予認定。
二、被告轉讓海洛因給證人陳明昌之部分：業據被告於本院審理時供承不諱，核與證人陳明昌分別於檢察官93年9月8日、94年11月25日偵查中證述情節相符（見94年偵字第3283號卷第12、54頁），復查無證人陳明昌上開證詞有何不可信之處，自堪採信。被告轉讓海洛因之犯行，堪予認定。
三、核被告販賣海洛因予證人乙○○之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、無償提供海洛因給證人 林明昌 之所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告先後二次販賣海洛因給證人乙○○之犯行，時間緊接，罪名及犯罪構成要件，顯係出於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪（法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法均不予加重）。又公訴意旨認被告係與甲○○共犯販賣第一級毒品海洛因犯行等語，惟查，甲○○所犯係販賣第二級毒品之犯行，有本院93年訴字第424號判決書在卷可稽，且證人甲○○於偵查及本院審理中亦均證稱並未與被告有共同販賣海洛因之犯行，公訴意旨此部分所指，容有未洽，併予敘明。被告所犯販賣第一級毒品罪以及轉讓第一級毒品罪，犯意各別，構成要件互殊，應予分論併罰。而查被告販賣海洛因予證人乙○○施用，因而戕害他人健康，影響社會秩序，固有不當，惟被告前後二次販賣海洛因予證人乙○○合計所得僅四千元，犯罪所得非多，犯罪情節尚非嚴重，衡情若處以該罪之法定最低刑之無期徒刑，仍嫌過重，情輕法重，客觀上非無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減輕其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及次數，因而所得之利益，致生之危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定其應執行刑。被告連續販賣海洛因合計所得之財物四千元，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、不另為無罪諭知之部分
一、公訴意旨認被告自92年間至93年9月上旬止，除上揭93年6月26日、93年6月28日外，另有在宜蘭縣冬山鄉八仙加油站或其他地方，連續販賣海洛因十餘次予證人乙○○之犯行。惟查，被告前因公共危險案件，自91年10月29日起即在台灣宜蘭監獄執行至93年3月31日因縮短刑期假釋監，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，從而，證人乙○○於偵查中指證被告於上揭期間連續販賣海洛因之犯行，已有瑕疪，復查無積極證據足資證明確有公訴人所指此部分犯行，被告此部分犯罪自屬不能證明，惟因此部分與被告上開販賣海洛因有罪部分，公訴人認有連續犯裁判上一罪關係，就此部分，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
二、公訴意旨另認被告有於附表一所示之時間、次數、交易地點、金額，以備註欄所示之方法，販賣海洛因予證人 呂奇 恒，認被告此部分涉有販賣海洛因之罪嫌。訊據被告堅決否認有此部分犯行。經查，公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌係以證人 呂奇恒 於偵查中之證詞為據。惟證人呂奇恒於偵查中證稱其在冬山火車站與被告碰面後，其即在火車站等候，而被告自行離開約10分鐘返回後再將海洛因交其、於本院95年4月27日審理時則證稱其與被告聯絡約在宜蘭縣冬山火車站後，即與被告合資，並由被告騎乘機車載其向不詳姓名之人購買海洛因等語在卷，依證人呂奇恒在本院之證詞，證人呂奇恒並非向被告購買海洛因，已然明確。證人呂奇恒於偵查及本院審理時之證詞，前後不一，已非無疑。再稽之證人呂奇恒與被告於93年6月23日晚間7時31分49秒之通訊監察譯文內容，證人呂奇恒於電話中係對被告稱：「來火車頭載我，我們來去拿東西。」（見93年偵字第2963號卷第52頁），證人於電話中既對被告係稱「我們」去拿東西，顯見證人呂奇恒於本院證稱其係與被告同往向他人購買海洛因等語，應屬可信。自無從僅以證人呂奇恒於偵查中之證詞，遽推認被告有此部分犯行，惟因此部分與被告上開販賣海洛因有罪部分，公訴人認有連續犯裁判上一罪關係，就此部分，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第二級毒品安非他命（以下稱安非他命）之犯意，於附表二所示之時間、次數、交易地點、金額，以備註欄所示之方法，販賣安非他命予證人丙○○，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、訊據被告堅決否認有此部分犯行。經查，公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌係以證人丙○○與被告有於93年6月24日晚間10時0分10秒、10時7分56秒、10時42分55秒、10時44分17秒密集通話之通訊監察譯文為據。惟查，證人丙○○於檢察官偵查及本院審理時均明確證稱其雖與被告相約在宜蘭縣蘇澳鎮龍德工業區附近之活動中心碰面，然被告爽約未到場等語在卷，依此，尚乏積極證據證明被告確有公訴人所指販賣安非他命犯行。至證人丙○○與被告上開通話內容雖有提到「拿2000、拿2000啊」、「甜的喔」等關於買賣毒品的術語，惟既無積極證據證明被告確有公訴人所指販賣安非他命犯行，自不得僅憑證人丙○○有與被告為上揭通訊監察談話內容，遽推認被告販賣安非他命之犯行，至為明灼。又證人甲○○雖於偵查及本院審理中雖證稱被告有寄放安非他命要其販賣云云，惟此已據被告否認在卷，且依證人甲○○證詞，甲○○究竟販賣被告寄放之安非他命予何人，販賣交易地點、次數、數量、以何價格賣出何數量，被告並因此從中獲得多少利益等情，均付諸闕如，再參以甲○○確因指認被告而在本院93年訴字第424號案件審理其所犯販賣第二級毒品案件中，獲得減刑之利益，有該案判決書在卷可稽，自不得僅憑甲○○不確定之證詞推認被告共同販賣第二級毒品犯行。從而，依公訴人所舉之證據方法，並無積極證據足資證明被告有販賣安非他命之犯行，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指此部分之犯行，尚屬不能證明被告犯罪，依法應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官賴慶祥到庭執行職務中華民國95年5月11日
刑事第三庭審判長法官黃永勝
法官陳嘉年法官林楨森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官謝佩欣中華民國95年5月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：被告販賣海洛因給證人呂奇恒之部分
┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│備註││時間││││（新台幣│││││││）││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│九十│一次│冬山火車站│第一級毒品海│一千元│證人呂奇恒以公共電││三年│││洛因││話撥予被告之行動電││六月│││││話，被告騎乘黑色重││二十│││││型機車至冬山火車站││三日│││││，證人呂奇恒交付一││。│││││千元後，被告先離開│││││││拿取毒品，證人呂奇│││││││恒在原處等候，約十│││││││分鐘後，被告再將毒│││││││品拿至該處交予證人│││││││呂奇恒。│└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表二：被告販賣第二級毒品安非他命給證人丙○○之部分
┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易│次數│交易地點│交易物品│金額│備註││時間││││（新台幣│││││││）││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│九十│一次│宜蘭縣蘇澳鎮│第二級毒品安│二千元。│㈠證人丙○○以門號││三年││龍德工業區附│非他命。││00000000││六月││近之活動中心│││四九號行動電話撥││二十││。│││予被告上開行動電││四日│││││話，聯絡購買第二│││││││級毒品安非他命。│││││││㈡被告親自送毒品前│││││││往交易地點。│└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘