臺灣臺南地方法院100年度簡上字第138號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院100年簡上字第138號民事判決

裁判日期：民國101年05月24日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣臺南地方法院民事判決100年度簡上字第138號上訴人 蔡正雄 訴訟代理人 蔡明芳 被上訴人臺南市政府法定代理人 賴清德 訴訟代理人 蔡雪苓 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年8月31日本院柳營簡易庭100年營簡字第42號第一審判決提起上訴，經本院於101年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣陸仟貳佰捌拾伍元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限，同法第446條第1項定有明文，此依同法第436條之1第3項之規定，於簡易程序亦準用之。查本件上訴人固於第一審訴訟終結後，始於第二審準備程序中追加民法第788條之規定作為請求被上訴人給付上訴人新臺幣（下同）381,130元之請求權依據，然因其上開訴之追加為被上訴人訴訟代理人所同意（見本院卷第96頁背面），合於前揭法律規定，於法有據，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人之主張除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地（地目道、面積369
平方公尺）、522-3號土地（地目道、面積112平方公尺）、523-1號土地（地目道、面積238平方公尺），係上訴人於民國99年2月9日因分割繼承取得所有權。系爭3筆土地原為農業用地，被上訴人在未經所有權人同意及徵收土地程序之情況下，擅自將私人土地之地目變更為交通用地，並闢設興建為南2線鄉道使用，已嚴重損害土地所有權之行使，合先敘明。上訴人前已數次向被上訴人洽談損賠等相關事宜，惟被上訴人卻一再以各種理由和藉口虛應敷衍，且對上訴人所提之損賠請求毅然拒絕與協議，茲被上訴人無權占用上訴人土地而闢設道路使用，至為不該，爰依國家賠償法第3條第1項提起本訴。又本件被上訴人未依土地徵收條例合法徵收，應依土地徵收條例第30條第1項規定，負賠償同額之補償費責任；再依民法第788條規定追加請求被上訴人補償相當於租金之使用通行費。上訴人取得系爭3筆土地所有權後始知悉系爭3筆土地遭被上訴人侵害使用，立即提起本訴，並未逾知悉後2年間提起訴訟請求之法定時效。
㈡系爭3筆土地之原所有權人 蔡放 （即上訴人之祖父）於日據
時期即作為農田耕作使用。蔡放於昭和12年12月3日（即26年12月3日）亡故，其後代子孫並未做繼承，對於官署如何使用系爭土地亦不清楚，原審認定係上訴人擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被上訴人官署糾正上訴人此項行為，回復原來道路，應屬誤會。再者，被上訴人雖於65年間土地使用分區編定之公告，該3筆土地均編定為「交通用地」，惟當時蔡放早已逝世數十年，豈能異議，原審判決之認定顯然違背經驗法則。
㈢被上訴人對於系爭3筆土地於日據時期做何使用並未做舉證
，且78年之空照圖亦未證明究竟係何時闢建鄉道，其闢建前、後是幾米寬之道路，此空照圖無法證明於日據時期系爭3筆土地即已做為道路供大眾通行使用。縱原審認定系爭3筆土地為既成道路，其上有公用地役權，亦不能任意擴張闢建。被上訴人何時闢設南2線道路使用，上訴人並不清楚，惟據前往現場勘驗時，發現道路係新鋪設之柏油路面，顯然供公眾通行時間很短。被上訴人雖謂鋪設柏油路面係基於維護用路人之安全所為必要之改善與養護，然在未經所有權人同意之情形下，亦不能任意擴張鋪設及闢建。原審判決對此一重要有利上訴人之證據，未詳加審酌，率為不利上訴人之認定，應有不當，應予以廢棄。又法律並無公用地役關係之規定，且關係並非權利，又未經登記，如何能因時效完成而有公用地役關係存在，原審之判決顯違背公平法則。
㈣被上訴人雖稱系爭3筆土地並非被上訴人擅自變更地目，而
係於辦理第一次土地總登記時，上訴人之先人即自行將系爭
3筆土地之地目申報為「道」，使用種類均為「交通用地」云云，然先人蔡放於日據時期早已去世，豈能於35年辦理第1次土地總登記時自行申報系爭3筆土地之地目及使用種類，另系爭484-1地號土地於44年6月20日復變更地目，該時先人蔡放亦已去世18年之久，不可能自行變更地目，被上訴人之辯稱，顯與事實不符。
㈤按臺南市佳里地政事務所100年12月19日所登記字第1000001
0697號函及所附資料，即可看○○○區○○○段○○○○號土地，原本為 蔡伸 及蔡放（上訴人之先人）2人所共有，後因故輾轉出售予訴外人 洪傳加 、 蔡大頂 、 蔡玉珍 、 蔡乾隆 、蔡清源、 蔡扶國 、 蔡文謙 等人，故蔡伸及蔡放只遺留建地面積369平方公尺，與上列訴外人共同持有484地號之土地。蔡伸及蔡放逝世後，其後代子孫均不知先人共同遺留此筆土地，故蔡伸所持有1/2部份之土地，其後代子孫至今仍未作繼承登記，而蔡放所持有484-1、522-3、523-1地號之土地（以上均為1/2所有權），其子 蔡新愿 生前亦不知而未作繼承登記，後由 蔡放之 子孫蔡正雄（即上訴人）隔代分割繼承登記合先敘明。次按系爭3筆土地原為私人所擁有之建地，且為多人所共同持有，早期因知識的欠缺與法令的不瞭解，所以，並未有完整的整理與登記，詎被上訴人即因此於44年6月2
0日，在未經所有權人同意及任何徵收之情況下，竟囑地政機關將系爭地之地目變更、分割轉載而新增484-1地號，並逕為登記為交通用地，是以，依臺南市佳里地政事務所土地複丈成果圖研判，顯見被上訴人極有可能係以此相同方式，而將另2筆系爭土地（即522-3、523-1地號之土地）逕為登記為道路用地，併此敘明之。
㈥依臺灣省地目等則調整辦法第24條之規定，地目等則經調整
核定後，縣市局想將公私有土地逕辦更正登記，登入土地登記總簿，並分別以書面通知，私有土地所有權人或公地保管使用機關及公地承領農戶，限期於1個月內辦理加註書狀及更正承領證書手續，如係出租土地，並應改訂租約。由上可知，前臺南縣政府在囑地政機關辦理地目等則調整之時，依法應以書面通知土地原所有權人蔡放之法定繼承人蔡新愿。
然被上訴人並未以書面通知訴外人蔡新愿，而逕自辦理地目等則之調整，致訴外人蔡新愿生前不知有此筆土地，故而無法及時提出任何異議及作土地繼承登記，被上訴人則於訴外人蔡新愿逝世12餘年後（即65年6月1日）再做公告確定，被上訴人逕辦地目變更等登記，顯有問題且有違法制。
㈦如上所述，被上訴人無合法權源，卻侵權、損害上訴人所有
系爭地，依法應負損害賠償責任，按系爭3筆土地101年公告土地現值：484-1地號為每平方公尺1,100元、522-3地號為每平方公尺400元、523-1地號為每平方公尺400元，合計3筆土地公告現值為272,950元，若依徵收價格加成40%計算，合計為381,130元（272,950元＋109,180元），故本件被上訴人應給付上訴人381,130元。退一步而言，若鈞院認定系爭3筆土地成立公用地役關係而為既成道路，被上訴人亦應民法第788條但書之規定，補償支付上訴人相當於租金之使用通行費如下：
⒈484-1地號（1,100元×369平方公尺×10/100×1/2×5年
＝101,475元）⒉522-3地號（400元×112平方公尺×10/100×1/2×5年＝1
1,200元）⒊523-1地號（400元×238平方公尺×10/100×1/2×5年＝2
3,800元）計算前5年被上訴人占用期間之租金，合計為136,475元，且應逐年再支付上訴人每年租金27,295元，至土地徵收完畢為止。
㈧原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人381,130元。
二、被上訴人之主張除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠系爭484-1地號土地於44年6月20日之土地登記，編定地目為
「道」，編定使用種類為「鄉村區交通用地」；另系爭522-
3、523-1地號土地，於35年8月18日辦理第1次土地總登記時，編定地目為「道」，編定使用種類為「一般農業區交通用地」。系爭3筆土地使用分區編定之公告，均經被上訴人（原臺南縣政府）於65年6月1日公告確定，足徵系爭3筆土地至少在登記之時，即均已作為交通用地而供公眾通行。輔以78年9月間拍攝之航照圖及目前現況確係作為道路使用，應可依司法院大法官會議釋字第400號解釋意旨，認定系爭3筆土地成立公用地役關係而為既成道路。上訴人請求國家賠償，然而既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，因而形成公益而特別犧牲其財產上之利益，與上訴人所稱受損害間，並無因果關係存在，故上訴人之主張不符合國家賠償法第3條第1項規定之成立要件。又既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題。準此，公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，自亦無私法上因袋地通行權而須支付償金之問題。
㈡系爭3筆土地原所有權人蔡放於26年12月3日去世，上訴人於
99年2月9日始辦理繼承登記，足證於此70多年期間，無人以所有權人之身分，對系爭3筆土地作為道路使用提出異議。
又據被上訴人所提出之78年9月間拍攝之航照圖，即可看出該南2縣鄉道早已開闢如現今之寬度，至於新鋪設柏油路面，係因被上訴人基於公眾往來安全而於必要時重新鋪設柏油路面，但並未改變系爭3筆土地為既成道路之性質。
㈢就臺南市佳里地政事務所100年12月19日所登記字第1000010
697號函及所附資料，可看出系爭484-1地號土地，係由同段484地號土地分割出來。而○○○區○○○段○○○○號土地，本為蔡伸及蔡放（上訴人之先人）所共有，於44年6月20日，地政機關依臺灣省地目等則調整辦法第24條規定，依實地勘查結果，將系爭484-1地號土地分割出來，逕為登記為道路用地，顯見當時系爭484-1地號土地，就已是供公眾通行的土地了。另外 蔡伸之 繼承人洪傳加及蔡放之繼承人 蔡新慶 ，於44年7月27日辦理同段484地號土地之繼承登記，2人再共同於同日將484地號土地出售予訴外人蔡大頂及蔡玉珍，已享有土地鄰接道路之好處。故可以確定的是，於44年6月2
0日分割登記時點以前開始，一直到現在，系爭土地始終作為供公眾通行之用，要無庸疑。
㈣又被上訴人雖同意上訴人追加民法第788條之規定為本件請
求，但民法第788條係規範袋地通行權的問題，與本案情況不同，本案無法適用該法條，請予以駁回。
㈤並聲明：上訴駁回。
三、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如下：
㈠兩造不爭執事項：
⒈坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地（地目道、面積3
69平方公尺）、522-3號土地（地目道、面積112平方公尺）、523-1號土地（地目道、面積238平方公尺），係原告即上訴人於99年2月9日（原因發生日期：26年12月3日）因分割繼承各取得應有部分2分之1之所有權。
⒉系爭484-1地號土地於99年1月之土地公告現值為1,100元
、系爭522-3地號土地於99年1月之土地公告現值為400元、系爭523-1地號土地於99年1月之土地公告現值為400元。
⒊臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地，於44年6月20日之
土地登記，地目編定為「道」，編定使用種類為「鄉村區交通用地」。另2筆同段522-3、523-1地號土地，於35年8月18日辦理土地總登記時，地目編定為「道」，編定使用種類為「一般農業區交通用地」。上開3筆土地使用分區編定之公告，均經被上訴人臺南市政府（原臺南縣政府）於65年6月1日公告確定。
㈡兩造爭執要點：
⒈系爭3筆土地是否為既成道路？⒉上訴人依照國家賠償法及民法第788條請求被上訴人給付3
81,130元，是否有理由？
四、本院之判斷：㈠系爭3筆土地為既成道路：
⒈按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律
關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為：⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象」（最高法院87年度台上字第1842號判決可資參照）。
⒉查系爭522-3、523-1地號土地，於35年8月18日首次辦理
土地總登記時，土地地目即編定為「道」，而系爭484-1地號土地係於44年6月20日分割自同段484地號土地，原登記地目為「建」，嗣因地目變更於44年7月22日登記地目為「道」，又其地目變更係依前臺南縣政府囑託臺南市佳里地政事務所依臺灣省地目等則調整辦法第24條辦理，有系爭3筆土地之土地登記簿謄本及臺南市佳里地政事務所100年1月18日所登記字第1000000487號函檢附系爭3筆土地公務用謄本（見原審卷第33-35頁、第51-54頁），復有臺南市佳里地政事務所100年12月19日所地用字第100001069
7號函及其所附臺灣光復初期土地登記謄本、臺南市佳里地政事務所101年2月7日所地用字第1010000961號函及其所附臺灣省地目等則調整辦法在卷可稽（見本院卷第41-45頁、第63-67頁），是系爭484-1地號土地於44年7月22日變更地目為「道」既係依臺灣省地目等則調整辦法之相關規定而為辦理，尚難謂其有何違法之處。
⒊次查，「各縣（市）（局）辦理地目等則調整工作，應遴
選熟悉地籍及土地使用情形之地政、農林、水利等有關人員擔任。前項工作人員於實施工作前，幹部人員由省調訓，基層執行人員由各縣（市）（局）予以短期訓練。」、「實施地目等則調整時，應收集有關資料查定變更區域，及其變更地情形與鄰近不變更地區相當土地之等則比較調整之。」、「查勘變更區域及變更地時，應由主辦人員會同會勘人員，詳為查勘，再由縣（市）（局）分別通知有關區域各土地關係人，分別推舉代表地主二人、佃農二人、自耕農五人，召開評議會評議之。」、「地目等則經調整核定後，縣市局應將公私有土地逕辦更正登記，登入土地登記總簿，並分別以書面通知（附表式四），私有土地所有權人，或公地保管使用機關及公地承領農戶，限期於
1個月內辦理加註書狀及更正承領證書手續，如係出租土地，並應改訂租約。前項辦理加註書狀在期限內免收登記費，逾期仍應照章收取登記費」，為臺灣省地目等則調整辦法第4、5、6、24條分別明文規定，由上開規定，顯見有關地目之調整，係由經遴選、調訓之人員先為蒐集資料、實地現勘後，再通知地主等相關關係人召開評議會而為評議，經調整核定後，再逕為辦理更正登記，是其須經多道相當繁瑣之複雜程序，始得為地目之調整，又「凡已為公用交通水利地點，應一律變更地目」，亦為臺灣省地目等則調整辦法第15條第4款所明定，而系爭484-1地號土地於44年7月22日變更地目為「道」，既係依臺灣省地目等則調整辦法之相關規定而為辦理，足見其亦係經遴選、調訓之人員先為蒐集資料、實地現勘，確認已為公用交通用地後，再通知地主等相關關係人召開評議會而為評議，經調整核定後，再逕為辦理更正登記，應堪認定。
⒋系爭3筆土地分別於35年或44年間起，其地目即均編列為
「道」，並編定為道路交通用地使用。再觀諸被上訴人於原審提出系爭3筆土地78年9月間之航照圖所示（見原審卷第128頁），系爭3筆土地於斯時確已供作道路使用，足證至遲自78年9月間起即已有人持續通行系爭3筆土地，迄至原審於100年5月27日為現場勘驗時，系爭3筆土地仍係供作道路使用（詳見原審卷第87-94頁），是其已供作道路使用之期間至少已逾20年以上，且依兩造所提歷次書狀均指系爭3筆土地係作為南二線鄉道使用，是其顯為不特定之公眾通行所必要，非僅為通行之便利或省時，又系爭3筆土地使用分區編定之公告，均經被上訴人於65年6月1日公告確定，此為兩造所不爭執，是系爭3筆土地於作為公眾通行之初始，亦未見土地所有權人有何阻止之情事，依上開最高法院裁判要旨之內容說明，系爭3筆土地自屬既成道路，應可認定。
㈡上訴人依照國家賠償法第3條第1項之規定請求被上訴人給付381,130元，並無理由：
⒈按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體
或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第3條第1項定有明文。又按「國家賠償法第3條所定之國家賠償責任，係採無過失主義，即以該公共設施之設置或管理有欠缺，並因此欠缺致人民受有損害為其構成要件，非以管理或設置機關有過失為必要。」、「私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院46年判字第39號判例參照）。而既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題。」，有最高法院85年度臺上字第2776號判例及88年度臺上字第3479號裁判要旨可資參照。
⒉承上所述，國家賠償法第3條第1項規定之成立要件有四：
①須係公有公共設施。②公有公共設施之設置或管理有欠缺。③須人民生命、身體或財產受有損害。④損害與公有公共設施設置或管理之欠缺間具有相當因果關係。查系爭
3筆土地為既成道路，已如前述，則依前開意旨，既成道路之使用為公法上之公用地役關係，其所有權人對土地已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，系爭3筆土地並非因公有公共設施之設置或管理有欠缺而成為既成道路，此與國家賠償法第3條第1項規定之要件並不相符，是以，上訴人主張被上訴人侵害其對系爭3筆土地所有權之行使，請求被上訴人依國家賠償法第3條第1項之規定賠償381,130元，並無所據，應予駁回；至於既成道路之徵收、購買，應依釋字第400號解釋及都市計畫法之相關規定辦理，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償，則補償之方法、金額，應屬行政機關之職權，不宜由法院予以介入、判斷，在此敘明。
㈢上訴人依照民法第788條之規定請求被上訴人給付381,130元，亦無理由：
按「有通行權人，於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。」民法第788條第1項固定有明文，惟此處所指之「有通行權人」，係指土地所有人符合民法第787條第1項規定之要件，而為有通行權人之意，故乃在規範袋地所有權人之通行權之方法，惟本件被上訴人使用系爭3筆土地之權源，乃是基於系爭3筆土地係既成道路，有公用地役權存在，與「土地所有權人因具備必要通行權之要件後，於必要時得開設道路，對於通行地因此所受之損害，應支付償金」情形有間，上訴人自無依民法第788條之規定請求被上訴人給付381,130元之理。
五、從而，上訴人依國家賠償法第3條第1項、民法第788條之規定，主張被上訴人應給付381,130元，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、又按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87第1項、第7
8條分別定有明文。本件上訴人之上訴為無理由，第二審訴訟費用即第二審裁判費為6,285元，爰依民事訴訟法第87條第1項裁判如主文第2項所示。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國101年5月24日
民事第三庭審判長法官蔡孟珊
法官蔡雅惠法官黃瑪玲正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國101年5月24日
書記官邱子萍