裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國101年04月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第17號上訴人即被告 林宏恩 選任辯護人 楊惠雯 律師（扶助律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台南地方法院100年度訴字第887號中華民國100年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署99年度偵字第16001、17710號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林宏恩未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案附表編號一所示改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號000000000參）、附表編號二所示口徑為九釐米制式子彈拾捌顆，均沒收。
事實
一、林宏恩前因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以86年度聲字第347號刑事裁定應執行有期徒刑17年6月確定，嗣經本院以97年度聲減更㈠字第1號刑事裁定減刑及定應執行有期徒刑14年2月，入監服刑後，於民國97年3月21日因縮短刑期執行完畢出監。猶不思悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關之許可，不得無故寄藏或持有之，竟仍於
99年1、2月間某日，在台南市○○區○○路○○○號租屋處，受年籍不詳之「 許佳銘 」成年男子之託，基於寄藏之犯意，收受具殺傷力之由德國ROHM廠製RG800型金屬模型槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之子彈34顆，並自斯時起代為藏放在上開處所。99年7月底，林宏恩搬至 劉吉益 位於台南市○○區○○路3段218號住處居住，亦將上開槍、彈藏放在劉吉益住處。嗣警方持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票前往劉吉益前揭住處搜索時，當場扣得上開改造手槍1枝及子彈34顆等物，始悉上情。
二、案經改制前臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：㈠本件下引卷附之供述證據，被告林宏恩及選任辯護人於本院
行準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷第35頁背面），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
㈡卷附之查獲照片22張（見改制前臺南市警察局南市警刑0000
0000000號函卷第62-72頁），性質上乃係以相機拍照此種機械之方式所留存之影像，並非被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，亦即非屬供述證據，又非屬文書證據，自不受刑事訴訟法規定之傳聞法則所拘束，且上開照片乃係警員於偵辦本案時，就查獲之物所拍攝之照片，經核亦無違法取證之情事，並與被告本件犯行之待證事實有關，亦應具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於原審審理中坦承不諱，另有德國ROHM廠製RG800型金屬模型槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支及子彈34顆扣案可資佐證及查獲照片22張附卷可稽。而上開扣案之槍枝及子彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，認送鑑如附表編號1所示之手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由德國ROHM廠製RG800型金屬模型槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑如附表編號2所示之子彈27顆，係口徑9mm制式子彈，經試射可擊發，認均具殺傷力；送鑑如附表編號3所示之子彈7顆，係由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈，經試射可擊發，認均具殺傷力等情，有該局99年12月6日刑鑑字第0990157049號鑑定書附照片18張、101年2月29日刑鑑字第1010022384號函各1份附卷為憑（詳99年度偵字第16001卷第74-76頁、本卷第53頁），足認被告於原審之自白核與事實相符。雖被告於本院復翻異前詞辯稱：之前「許佳銘」他來我這裡說這些東西已經壞掉，我有看一眼，看不出來那是否具有殺傷力，我相信他的話，我就把槍放在華平路那裡云云，另辯護人提出辯護意旨稱：①被告從一開始被查獲時，警詢、偵查到審理中每次都說許佳銘拿槍來給他暫時保管時就言明槍是壞掉的，被告一直都有答辯說他對於槍具有殺傷力這點，主觀上並沒有認識，不能只是以被告對於事後槍枝鑑定結果表示沒有意見，就推論被告在主觀上具有犯罪故意。②雖然被告無法請許佳銘到庭作證，但從卷附其他兩位證人劉吉益與 蔡耀棠 之前後多次的證述，都可以證明被告在寄藏的期間有多次請他們代為詢問修理槍枝的事情，蔡耀棠於偵查中說他有三、四次去跟被告拿槍要去問修理的事情，劉吉益中間也有經手，所以應該可以證明被告主觀上認知槍枝是壞掉需要修理而不具有殺傷力，所以本案有可能並無達到能夠確信被告有罪的程度，也就是說除了沒有積極的證據可以證明被告主觀的犯意之外，間接的事證也是有利於被告，沒辦法完全排除被告主觀上不知情的可能性，依照無罪推定原則應該判決被告無罪。如法院仍然認為被告是有罪的，請庭上可以斟酌被告寄藏槍枝時並無直接故意，寄藏的槍枝、子彈口徑並不一致，所以應該也不會造成社會治安的危險，請求給予從輕量刑等語。經查：被告於偵查中業已供稱「（你稱蔡耀棠幫你修的是那一把槍？）是修理鑑定書照片七、八的那把槍。（你是否確實有把德國ROHM廠製造的RG800型金屬模型槍在99年9月13日交給蔡耀棠〈提示鑑定書照片一、二〉？）有。（99年10月18日和蔡耀棠通話請他在下午5點交給你的槍是那一把〈提示鑑定書照片〉？是照片七、八的那把槍。（蔡耀棠何時把照片一、二的德國ROHM廠製造的RG800型金屬模型槍還給你？）他在99年9月14日凌晨就拿到住處還我了。」等情（詳99年度偵字第16001卷第86-87頁），又送鑑另把手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿SIGSAUER廠P226型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、槍管而成，經操作檢視，欠缺抓子鉤，且扳機功能損壞，無法供擊發子彈使用，依現狀，認不具殺傷力，此有上揭槍彈鑑定書附卷可稽。而上開兩把槍之「握把」明顯不同，有該槍彈鑑定書所附照片可供比對，足證被告對上開兩把改造手槍，不致混淆，且依其於上開偵查中之供述可知，其甚清楚係照片七、八的那把槍（即槍枝管制編號：0000000000號）才需要修理，則對照片一、二的那把槍，在主觀上其自有認識具殺傷力，殆無疑義。是本件事證明確，被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，犯行至堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠扣案之具有殺傷力之改造手槍、制式子彈及非制式子彈，分
屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥，依據同條例第5條規定，均非經主管機關許可不得持有、寄藏。被告未經主管機關許可，受他人之託，代為藏放扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈及非制式子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。按寄藏係指受人委託代為保管之意，其保管之本身所為之持有，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照），即被告寄藏前開改造槍枝及子彈所為之持有行為，揆諸前開判例，該持有行為係寄藏之當然結果，持有部分不另論罪。而被告一次並同時受友人委託而寄藏具有殺傷力之上開改造手槍1支、制式子彈27顆、非制式子彈7顆之行為，係以一寄藏行為，同時寄藏上開槍彈，屬一行為而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項之2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈡查被告前因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以86年度聲字
第347號刑事裁定應執行有期徒刑17年6月確定，嗣經本院以97年度聲減更㈠字第1號刑事裁定減刑及定應執行有期徒刑14年2月，入監服刑後，於97年3月21日因縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條業經立法院通過修正，經總統於100年1月5日公布，於同年0月0日生效。
而修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條，乃僅增列第6項規定「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」，而同條第4項之刑度並未變更，且本案查獲之槍枝係改造手槍，非空氣槍，是自無新舊法比較適用之問題，併此敘明。
三、原審以被告違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：如附表編號3所示之子彈，其中5顆經本院送鑑定結果，認係由金屬彈殼組合直徑8.8±
0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈，經試射可擊發，均具殺傷力一節，有內政部警政署刑事警察局101年2月29日刑鑑字第1010022384號函附卷可稽（詳本院卷第53頁），原審【未及審酌】於此，將試射完已無殺傷力之上開5顆非制式子彈，均宣告沒收，尚有未洽。被告上訴意旨稱其並非於99年1、2月收受時即明知上開槍彈具殺傷力，原審量刑過重云云，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知槍、彈係政府明令管制之危險物品，竟漠視法令，無故寄藏改造槍枝、子彈，危害社會治安，惡性非輕，惟念其經警查獲後業於偵查及原審審理中已坦承上開犯行，已具悔意，犯後態度堪稱良好，兼衡被告犯罪動機、手段及家庭狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
四、扣案附表編號一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、附表編號二所示試射剩餘之口徑9mm制式子彈18顆，均係屬違禁物，爰不問屬於犯人與否，均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；另扣案業已試射之子彈，既經內政部警政署刑事警察局試射完畢，上開子彈火藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，亦無殺傷力，既非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國101年4月12日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國101年4月12日附錄：本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表：
┌───┬────────┬─────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼────────┼─────┼───────┤│一│德國ROHM廠製RG80│1支│可供擊發適用子│││0型金屬模型槍，││彈使用，具殺傷│││換裝土造金屬槍管││力│││而成之改造手槍（│││││，含彈匣一個，槍│││││枝管制編號：1102│││││050783號）│││├───┼────────┼─────┼───────┤│二│口徑9mm制式子彈│27顆│採樣9顆試射，│││││均可擊發，具殺│││││傷力（餘18顆）│├───┼────────┼─────┼───────┤│三│由金屬彈殼組合直│7顆│採樣7顆試射，│││徑8.8±0.5mm金屬││均可擊發，具殺│││彈頭而成之非制式││傷力（餘0顆）│││子彈│││└───┴────────┴─────┴───────┘