裁判字號：臺灣宜蘭地方法院94年訴字第148號民事判決
裁判日期：民國94年11月30日
裁判案由：塗銷地上權登記等
臺灣宜蘭地方法院民事判決94年度訴字第148號原告甲○○被告己○○
戊○○癸○○丁○○壬○○○丙○○○乙○○○辛○○庚○○子○○共同訴訟代理人 林世超 律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國94年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將其被繼承人劉 郭秋河 就坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，於民國三十八年由宜蘭縣羅東地政事務所收件（茅子寮字第一三二０號）、民國四十三年八月十日登記、設定權利範圍土地一部（面積九厘約八七二點九二平方公尺）之地上權登記予以塗銷。
被告應將坐落前開地號土地上如附圖編號C、D、E、F所示面積合計八七二點九二平方公尺範圍內其所有之果樹、圍牆、竹筏等地上物遷移，並將占用的土地返還予原告及其他共有人。
被告應自民國九十四年一月一日起至返還第二項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣陸佰陸拾陸元。
被告應連帶給付原告新臺幣參仟捌佰肆拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號（66年間重劃○○○鄉○○○段279之2地號，56年間曾因分割而新增同段279之13地號）土地之所有人 王成九 ，前於民國38年10月31日將土地之一部即9厘（約872.92平方公尺），設定不定期之地上權予被告之被繼承人 劉郭秋河 ，並於43年8月10日完成登記。嗣王成九將前開土地出售予 王有福 、 王坤定 ，原告並於84年間繼承王有福取得前開土地所有權應有部分2分之1（王坤定部分則歸訴外人 王偉民 繼承取得）。由於王成九與劉郭秋河為前開地上權登記時僅約定劉郭秋河應給付地租，並未約定應付地租之多寡，但王成九、王有福、王坤定、原告及劉郭秋河仍依照上開約定履行收、付租金。詎85年劉郭秋河死亡後，其繼承人即被告等人即未再依約給付地租，積欠85年至92年之地租未付，嗣原告於92年間就其應有部分自86年至88年之地租向鈞院起訴請求被告等人為給付，經鈞院羅東簡易庭以92年羅簡字第195號判決認定兩造間（不含王偉民部分）約定之地租數額應為每年新台幣（下同）8,000元，除86年之地租請求權業已罹於時效外，被告應給付原告
87、88年地租合計16,000元（被告10人各應給付1,600元）確定。而原告曾多次代理共有人王偉民共同以存證信函定期催告被告應給付89年至91年應付之地租，但被告均未於期限內給付，遲延至94年3月18日始為給付，除應給付遲延利息外，原告及共有人王偉民業於92年4月及7月間依民法第836條第1項規定兩度發函通知被告撤銷前開地上權，撤銷後被告占用前開土地已無法律上之正當權源，而應返還占用土地及其所受之利益。此外，前開地上權設定之範圍，與訴外人 郭琳濱 在前開土地設定取得之地上權有重複之情事，故系爭地上權亦違反民法第841之1之規定，並嚴重損及郭琳濱之權益，該地上權設定亦有無效之原因。為此依民法第767條、第179條等規定起訴請求被告應塗銷系爭地上權登記、遷讓地上物返還土地、返還占用土地之不當得利，及依地上權約定之法律關係請求被告應給付89年至91年地租之遲延利息等語。並聲明：
（一）被告應將原告與訴外人王偉民所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地由宜蘭縣羅東地政事務所38年茅子寮第001320號收件所為之地上權登記予以塗銷；（二）被告應將坐落前開土地上如附圖編號C、D、E、F所示合計872.92平方公尺範圍內其所有之果樹、圍牆、竹筏等地上物遷移，將占用的土地返還予原告及共有人；（三）被告應連帶給付原告3,840元之遲延利息；（四）被告應連帶給付原告自94年1月1日起至返還第二項所示土地之日止，按月以666元計算之不當得利。
二、被告則以：本件地上權所約定之地租，依兩造歷年之習慣及約定均由原告至被告處收取，應屬往取債務，89年至91年之地租原告均未至被告處為收取，故被告並無遲延給付之情事。且原告僅為系爭土地之共有人之一，原告所為之催告均由其一人為之，並未代表全體共有人為之，亦未對被告全體共有人分別催告，其中被告子○○未受合法送達，其催告不合法。再者，原告固曾於93年9月14日至被告己○○等家中收取87、88年之租金16,000元，然其之前所為之催告均係在鈞院92年羅簡字第195號判決確定前，其催告金額乃係依據自己主張之金額來催告，亦難認為合法。嗣原告提起本件訴訟時雖主張以起訴狀之送達同時為催告，然被告係到94年4月8日以後才收到起訴狀繕本，而原告於94年3月11日即逕以五股郵局存證信函第52號函通知撤銷地上權，與法不合。嗣被告業於94年3月16日將89年至93年合計40,000元之地租寄予原告，原告亦不爭執已收到上開租金，另一共有人王偉民部分則拒收退回，原告卻提起本件訴訟，亦有違反誠信原則及權利濫用之嫌。因之被告等既無積欠任何租金，且在原告未經合法催告前即已給付，自不構成給付遲延，亦不符合撤銷地上權之要件，故原告所為之請求均無依據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號（66年間重劃○○○鄉○○○段279之2地號，56年間曾因分割而新增同段279之13地號），地目建，面積1,115平方公尺之土地，為原告與訴外人王偉民所共有，應有部分各2分之1。
（二）被告之被繼承人劉郭秋河與重劃○○○鄉○○○段279之
2地號土地所有人王成九，前於民國38年10月31日共同以劉郭秋河在上開土地有建築改良物為目的，向宜蘭地政事務所聲請辦理設定地上權登記（該所茅子寮字第1320號收件），約定設定權利範圍為9厘（即0.09甲，1公頃即10,000平方公尺≒1.03102甲，0.09甲≒872.92平方公尺），地租或利息不定，未填載存續期間。嗣於43年8月10日經宜蘭地政事務所完成登記，登記權利範圍為土地一部之全部。
（三）原告前於92年間以被告積欠系爭土地約定設定範圍9厘（約等於872.93平方公尺）自86年至88年之地租，而對被告起訴請求給付租金，經本院羅東簡易庭以92年度羅簡字第
195號民事事件，判認被告確積欠原告系爭地上權87、88年度之租金即每年8,000元，故每位被告各應給付原告1,
600元；至86年度所欠地租則因罹於時效，被告為時效抗辯而予以駁回，並告確定。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，乃在於：系爭地上權就地租之給付是否為往取債務？被告是否遲延給付租金，且積欠地租達2年之總額？原告以上開事由依民法第836條第1項規定，撤銷其地上權，是否已類推適用依民法第440條第1項規定，踐行定期催告程序？又該催告是否合法？茲審酌如下：
（一）系爭地上權就地租之給付是否為往取債務？
１、按所謂往取債務，係指以債務人之住所為清償地之債務而言。必須債權人於清償期屆至後至債務人住所收取時，債務人拒絕清償，始負給付遲延之責任。倘債權人未赴債務人住所收取，只構成債權人受領遲延，債務人不負給付遲延之責任。最高法院固著有82年度台上字第1218號判決意旨可資參照。惟按，民法第314條第2款規定：「清債地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，於債權人之住所地為之」。查系爭土地原所有人與被告之被繼承人前於38年間為地上權設定聲請時，雖約定劉郭秋河應給付地租（數額不定），但並未就「地租之清償地」為約定，此有宜蘭縣羅東地政事務所94年7月28日羅地一（17）字第0940007564號函檢送之他項權利登記聲請書在卷可按。且原告否認系爭地上權地租之給付乃為往取債務，則被告主張前開有利於己之事實，依民事訴訟法第277條規定，自應由其負舉證之責。
２、然被告主張依兩造歷年之習慣及約定均由原告至被告處收取云云，並未提出任何具體之證據以實其說。且兩造前於本院92年羅簡字第195號給付租金事件中，被告曾提出83年11月19日及84年12月17日收取劉郭秋河地租之租金收據為據，依該收據之記載，被告之被繼承人劉郭秋河曾2次以「報值信／匯票郵寄租金」6,000元、8,000元予原告，而被告亦不否認前開收據之真正，僅以83年收據繳納的是
82、83年2筆土地租金，84年收據收據繳納的是84、85年2筆土地租金等詞置辯，此有本院92年羅簡字第195號民事判決在卷可按，並經本院調閱該案卷宗核閱屬實。是被告主張原地主王成九及其後之王有福、王坤定、原告及劉郭秋河係依照上開約定至被告處收取租金乙節，亦顯與事實不符而不足採信。故系爭地租尚難認係「往取債務」，被告辯稱因原告未依時前往其住所收取，所以不構成給付租金遲延云云，尚屬無據。
（二）被告是否遲延給付租金，且積欠地租達2年之總額？
１、按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。最高法院92年度台上字第315號裁判意旨參照。查本件兩造前就系爭地上權之年租金數額雖有所爭執，然經原告起訴請求給付租金後，業經本院於92年羅簡字第195號民事判決理由中認定系爭土地之地上權人劉郭秋河與歷來之系爭土地所有權人王成九及其後之王有福、王坤定、原告間，最後合意之系爭地上權年租金應為8,000元，有前揭判決可按，兩造亦表明就此年租金數額不爭執，堪信屬實。
２、次按，承租人應依約定日期，支付租金；無約定者，依習慣；無約定亦無習慣者，應於租賃期滿時支付之。如租金分期支付者，於每期屆滿時支付之。如租賃物之收益有季節者，於收益季節終了時支付之。民法第439條定明文。
查系爭地上權乃以在本件土地上有建築改良物為目的而設定，並有租金之約定，且兩造就系爭地上權所約定之地租數額乃為每年8,000元業如前述，雖兩造間就其給付日期並無明確之約定，然兩造既約定應給付「年租金」，則原告主張依習慣前開地租即應「按年」為給付，且被告至遲應於每年12月31日以前為之，否則即構成給付遲延乙節，應堪採信。又被告自認係直到93年9月14日始給付本件土地87、88年度地租計16,000元，另94年3月16日始將89年至93年等5年度地租合計40,000元寄予原告收受，則原告主張於91年間起陸續多次寄發存證信函予被告等人，被告已遲延給付租金，且積欠地租達2年之總額之事實，亦堪信為真實。
（三）原告以上開事由依民法第836條第1項規定，撤銷其地上權，是否已類推適用依民法第440條第1項規定，踐行定期催告程序？又該催告是否合法？
１、按建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達2年以上為原因，終止租賃契約，仍應依民法第440條第1項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達
2年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約，對於地上權人之保護，不宜較土地承租人為薄，故土地所有人以地上權人積欠地租達2年之總額為原因，依民法第836條第
1項規定，撤銷其地上權，仍應類推適用民法第440條第1項之規定，踐行定期催告程序。又支付租金之催告，係意思通知之一種，其通知應向承租人為之，如承租人有數人者，應向承租人全體為之，否則對於未受催告之承租人，不發生催告之效力。另民法第440條第1項規定，承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。是苟出租人催告承租人支付欠租，其所定催告之期限相當，縱未敘明承租人欠租數額，但在承租人應付之租額範圍內，似難謂不發生催告效力。最高法院分別著有68年台上字第777號、48年台上字第1382號判例、85年度台上字第2356號裁判意旨可資參照。復按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，亦應由其全體或向其全體為之。前開規定於撤銷地上權時，亦應予類推適用，合先敘明。
２、經查，原告主張：①於91年8月2日寄發存證信函予被告壬○○○，表明已超過2年以上未收到本件土地之地租，要求於91年9月10日前繳清所有積欠地租，並轉告其他劉郭秋河之繼承人等情，固據其提出存證信函及回執各1件為佐（詳原告94年6月14日言詞辯論準備狀證物六）。惟其未表明為全體共有人為催告之意旨，亦未通知劉郭秋河之其他繼承人。②於92年1月9日寄發存證信函予被告等10人，表明被告等已超過3年未給付本件土地之地租，其同時代表另共有人王偉民一併要求被告應於92年3月31日前繳清所有積欠地租等情，固據其提出存證信函10件為佐（詳原告94年6月14日言詞辯論準備狀證物八）。然未提出送達回執供審認是否業已合法送達被告等人。③於92年1月27日寄發存證信函予被告等10人，表明曾至部分被告之住所○○○鄉○○路○○號說明，再次通知被告積欠89、90、91年等3年地租合計1,283,200元未付，要求被告應於92年
3月31日前繳清所有積欠地租等情，業據其提出存證信函及送達回執各10件（詳卷附94年度羅簡字第55號卷宗第12至29頁）、共有人王偉民於92年1月1日所出具委託原告代理催收系爭地租及及撤銷地上權之委託書1件（詳原告94年6月14日言詞辯論準備狀證物七）為佐。前開存證信函均已合法送達被告等人。④復於92年4月1日再次定期通知被告等10人表明其等未遵限清繳89至91年之地租，再次定期催告若至92年4月17日前仍未收到該地租，即撤銷系爭地上權之事實，亦據其提出存證信函及回執各10件（詳原告94年6月14日言詞辯論準備狀證物九），其中被告己○○、 林劉愛雲 、壬○○○等人表明拒收，其餘被告7人均已合法收受。⑤於92年4月18日表明代理王偉民之意旨，共同通知被告等人積欠租金額達2年以上，而依民法第836條第1項規定撤銷其地上權等情，並提出存證信函10件及回執9件為佐（詳卷附94年度羅簡字第55號卷宗第52至69頁、第73頁）。除被告丙○○○外，其餘被告等人均已合法收受，惟被告丙○○○部分則未據原告提出回執為證。⑥於92年5月20日、92年6月3日先後2次寄發存證信函表明一併代理王偉民，再度定期催告被告等人應於92年5月30日、92年6月30日前清繳89至91年間之地租等情，並提出存證信函20件為佐（詳卷附94年度羅簡字第55號卷宗第32至51頁）。然其未提出回執供審認是否業已合法送達被告。⑦嗣王偉民於92年7月1日及2日，表明代理原告之意旨，共同通知被告等人積欠租金額達2年以上，經定期催告未清繳，而依民法第836條第1項規定撤銷其地上權等情，並提出存證信函10件及回執8件為佐（詳卷附94年度羅簡字第55號卷宗第70、71、108至126頁、原告94年6月14日言詞辯論準備狀證物十四）。除被告庚○○、辛○○外，其餘被告等人均已合法收受。⑧於93年5月5日、93年7月25日，另2次寄發存證信函，定期催告被告等人應於93年5月21日、93年8月31日前清繳89、90年及86年至88年間之地租等情，並提出存證信函20件為佐（詳卷附94年度羅簡字第55號卷宗第128至137頁、第148至157頁）。然其並未提出回執供審認是否業已合法送達被告等人。
３、綜上，原告於92年1月27日所寄發之存證信函，雖其催告之欠租額超過兩造所為地租之約定，然依前開說明，在兩造約定應付地租之數額範圍內，仍應認已發生催告之效力。且依本件催告之過程，被告曾表明代理另一共有人王偉民共同為催告之意旨，雖92年1月27所發之存證信函未再予詳載，但依其情事應為被告等人可得認知，其所定催告之期限亦屬相當故，應認已發生合法催告之效力。又被告等人於催告後並未於期限內繳納租金（直到93年9月14日始給付87、88年度地租計16,000元，另94年3月16日始給付89年至93年等年地租合計40,000元），原告業於92年4月18日表明代理王偉民之意旨，共同通知被告等人因積欠租金額達2年以上，而依民法第836條第1項規定撤銷其地上權，該意思表示業已合法送達被告己○○、戊○○、癸○○、丁○○、壬○○○、乙○○○、辛○○、庚○○、子○○等9人（其中被告子○○之地址嗣於93年8月間經門牌整編，並無未受合法送達之情事）；另一共有人王偉民亦於92年7月2日表明代理原告之意旨，共同通知被告等人因積欠租金額達2年以上經定期催告未清繳，而依民法第
836條第1項規定撤銷其地上權，該通知並於92年7月3日合法送達予被告丙○○○，故被告等人至92年7月3日時均已受原告及其共有人所為撤銷系爭地上權意思表示之送達，應認已發生撤銷地上權之效力。
（四）從而，原告主張系爭地上權業已消滅，為排除侵害而依民法第767條之規定起訴請求被告等人應塗銷系爭地上權登記，並將坐落前開土地上如附圖編號C、D、E、F所示合計
872.92平方公尺即系爭地上權設定範圍內其所有之果樹、圍牆、竹筏等地上物遷移，將占用的土地返還予原告及共有人，乃為有理由，而應予准許。
（五）又前開地上權撤銷後，被告等人占用原地上權設定範圍內之土地已無法律上之原因，其等無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。而兩造間（不含另一共有人王偉民部分）就系爭土地地上權之地租係約定年租金8,000元，亦即每月為666元（8,000元÷12月＝
666元，元以下捨棄），則原告主張被告等人占用如附圖編號C、D、E、F所示合計872.92平方公尺即地上權設定範圍內之土地，每月受有666元之不當得利而應返還予原告，請求被告應自94年1月1日起至返還前開占用土地之日止，按月給付原告666元，乃屬有據，而應予准許。至原告主張系爭債務為連帶債務，被告應付連帶清償之責，然並未說明其依據，且依民法第1153條第1項規定繼承人對於被繼承人之債務雖應負連帶責任，然被告等人於系爭地上權經撤銷後，繼續占用前開土地受有利益，已非本於繼承之法律關係，故原告此部分之主張，尚無理由，而應予駁回。
（六）另按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。民法第233條第1項定有明文。本件兩造間（不含另一共有人王偉民部分）就系爭土地地上權之地租係約定年租金8,000元，故於前開地上權經撤銷前，被告依約至遲應於每年12月31日以前為之，否則應構成給付遲延等節，已如前述。而前開地上權地租給付義務，被告間係本於繼承之法律關係而為負擔，依民法第1153條第1項規定應付連帶之責。被告就89、90、91年應付之地租均遲延至94年3月18日始為給付，故原告主張被告應連帶給付：①89年之地租遲延給付4年又76天，應給付遲延利息1,680元（即8,000元×5％×4＋8,000元×5％×76／365＝1,683元，元以下捨棄，且原告僅請求1,680元）；②90年之地租遲延給付3年又76天，應給付遲延利息1,280元（即8,000元×5％×3＋8,000元×5％×76／365＝1,283元，元以下捨棄，且原告僅請求1,280元）；③91年之地租遲延給付2年又76天，應給付遲延利息880元（即8,000元×5％×2＋8,000元×5％×76／365＝883元，元以下捨棄，且原告僅請求880元），合計3,840元，即為有理由，應予准許。
（七）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中華民國94年11月30日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官林翠華正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國94年12月1日
書記官李明威