裁判字號：臺灣高雄地方法院106年勞簡上字第11號民事判決
裁判日期：民國107年03月29日
裁判案由：給付退休金
臺灣高雄地方法院民事判決106年度勞簡上字第11號上訴人 謝克璿 訴訟代理人 馬興平 律師被上訴人 吳崧銓 訴訟代理人 郭家祺 律師上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於民國106年6月8日本院105年度雄勞簡字第47號第一審簡易判決提起上訴，本院於107年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人自民國94年10月起受僱於上訴人，於105年4月19日因年齡已滿65歲，應上訴人要求，至同年5月7日始申請退休，工作年資為10年7月。被上訴人每月薪資約為新台幣（下同）45,000元，依勞工退休金月提繳工資分級表，上訴人應以45,800元為被上訴人之月提繳工資，每月為被上訴人提繳退休金2,748元，於被上訴人受僱期間共應提繳348,996元。惟上訴人於被上訴人任職期間均未為被上訴人提繳勞退金，因被上訴人已符合請領退休金之條件，自得直接向上訴人請求給付等語。爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項之規定請求上訴人給付退休金。並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人348,996元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、上訴人則以：上訴人係拖板車業者，名下有一輛靠行車輛，營業方式為接受業主委託運輸，另委託司機載送，除被上訴人外，尚有2名司機配合上訴人載運貨物，因上訴人受託之業務量不固定，司機也是來來去去，所以與司機間為承攬關係，並依載運之趟次及重量計算酬勞。因上訴人另需支出經營成本，所以司機的酬勞約是業主給付運輸費用之25％。於104年2月間，被上訴人表示將滿65歲無法再擔任拖板車司機，希望上訴人能將未來一年之載運業務均由被上訴人擔任司機，兩造遂於同年2月5日簽立承攬契約書（下稱系爭承攬契約），系爭承攬契約內即明載兩造為承攬關係。又被上訴人服務之地點為上訴人之先生即訴外人甲○○經營，且被上訴人聲請勞資爭議調解時亦以甲○○為相對人，是除系爭承攬契約存續期間外，無論係僱傭或承攬關係，相對人均為甲○○而非上訴人等語置辯。
三、原審審理結果，判決上訴人應給付被上訴人288,720元，及自105年12月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為上訴人部分敗訴之判決。上訴人對於其敗訴之部分不服提起上訴，除援引原審之陳述外，並於本院補陳：被上訴人對上訴人提供勞務具有自由選擇之權，與一般僱傭契約受僱之司機，係於固定時間服從於雇主之指示，於一定時間、地點開車從事運送勞務，顯有不同，且被上訴人無服從上訴人權威及接受懲戒之義務，兩造間不具人格上之從屬性。又因兩造間以運送貨物之貨物重量及出車趟次計算報酬，被上訴人營業收入全由其自行決定，完全係因自己之營業而勞動，非從屬於上訴人，故不具有經濟上之從屬性。再者，系爭承攬契約第13條已明載兩造為承攬關係，並非勞僱關係，被上訴人於承攬期間內，應自行投保勞、健保及其個人之保險，上訴人無義務責任等語，顯見被上訴人未完全被納入上訴人之生產組織與經濟結構體系內，且亦無排班表，與其他司機間非居於分工合作狀態，亦不具組織上之從屬性。故兩造間非僱傭關係甚明，否則，被上訴人豈肯與上訴人簽訂系爭承攬契約？復觀諸被上訴人與甲○○間於103年7月5日簽訂之承攬契約，其內容係以共同貨運運輸事業之經營為目的，雙方各依一定比例出資經營事業並依比例分配盈虧，縱認被上訴人夫妻經營拖板車送業務為一體，惟被上訴人以勞務出資共同經營貨運運輸業務時起，被上訴人之勞務付出乃是其合夥事業之執行，兩造間為承攬或類似合夥關係。又縱認兩造間有勞動契約，被上訴人亦非固定每年每月為上訴人服勞務，非屬定期或不定期勞動契約，充其量僅被上訴人所提出日報表所表彰之月份有之，被上訴人並未連續為上訴人工作達10年以上，自不得請求給付退休金。並主張撤銷上訴人於原審就「被上訴人平均月薪為40,000元，工作年資為10年」之自認。是被上訴人依勞退條例等相關規定，以10年、40,100元為計算工作年資及月提繳工資向上訴人請求給付未提繳勞工退休金之損害賠償，於法未合等語。並於本院聲明︰
(一)原判決不利上訴人部分廢棄。(二)前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則除援引原審之陳述外，另於本院補陳：被上訴人於上訴人處任職期間，並未同時在上訴人以外之處兼差貨運司機，且被上訴人本身並無自己開設公司行號可以承攬業務，亦無貨車或拖板車，在職期間均受上訴人之指揮監督，要到何處載貨以及載往何處都是上訴人所指派，所駕駛之貨車亦為上訴人所提供，不能自己決定送貨方式，且需親自履行勞務不能請人代勞，至於汽油費用、貨車修理維修費與稅金，皆是上訴人負擔，依從屬性原則，可認定兩造間是僱傭關係，並非承攬或合夥關係等語。並聲明：上訴駁回。至原審判決被上訴人敗訴部分，未據被上訴人提起上訴而告確定，併予敘明。
四、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人與甲○○曾於103年7月5日簽立承攬契約書；兩造於104年2月5日簽立系爭承攬契約。
(二)被上訴人於上訴人處工作至105年5月7日。
(三)上訴人未曾替被上訴人提繳勞工退休金至其在勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
(四)被上訴人載運貨物所駕駛之車輛為上訴人所提供，而被上訴人因服勞務所生之費用如稅賦、燃料費、車輛維修保養保險費用等，均由上訴人負擔。
(五)被上訴人之薪資以趟次及重量計算。
五、本件之爭點：
(一)兩造間有無僱傭關係？
(二)被上訴人得否請求上訴人給付勞工退休金？金額為若干？
六、本院得心證之理由：
(一)兩造間有無僱傭關係？
1.按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：(一)人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(二)親自履行，不得使用代理人。(三)經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。(四)組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同；又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院96年度台上字第2630號、81年度台上字第347號裁判要旨參照）。
2.上訴人、甲○○雖曾分別與被上訴人簽訂承攬契約，惟上訴人於本院自陳：（問：103年7月由甲○○與被上訴人簽約之目的？）以前碼頭幾十年來都是以口頭約定，與司機間是承攬關係，但因為屢有勞資事件發生，才會簽定承攬契約以防未然；我給被上訴人的費用較高，有包含勞健保費用；（問：104年又再與你簽約目的為何？）因為他已經把甲○○的車子開壞了，所以才又來開我的車子；被上訴人前後簽立承攬契約，實際上履行契約之方式都相同等語（本院卷第27頁、60頁反面）；佐以證人甲○○於本院證稱：被上訴人跑車送貨路線都是一定的；我與被上訴人簽的契約是上訴人叫我拿給被上訴人簽的；因為最近勞資方面比較會有問題，車行要求上訴人叫被上訴人簽給她拿去車行，我就拿給被上訴人簽；因為車行說每年最好簽一次，104年間上訴人才又跟被上訴人簽一次約；被上訴人來工作時我有問過他勞健保要如何處理，被上訴人說欠卡債不能報勞健保等語（本院卷第88頁、92頁反面、93頁反面），足認不論甲○○或上訴人與被上訴人簽立承攬契約之目的，均僅係為規避雙方間勞僱關係相關法規之適用，否則其等實無需詢問被上訴人關於勞、健保之事，甚至將勞、健保費用包含在需支付給被上訴人之費用中。且被上訴人載運貨物所駕駛之車輛為上訴人所提供，而被上訴人因服勞務所生之費用如稅賦、燃料費、車輛維修保養保險費用等，均由上訴人負擔等事實，為兩造所不爭執（本院卷第155頁），倘兩造間僅為承攬關係，則被上訴人因實施承攬工作所生之費用，當無由上訴人負擔之理。是自不能以其等間有簽立承攬契約，即認兩造間有僱傭關係。
3.又證人甲○○於本院證稱：聯結車運送工作是上訴人在做的，我沒有做，我是承攬業務部分，車子由上訴人自己做；被上訴人一開始就是幫上訴人跑車，沒有幫我跑過車；被上訴人要工作時是由我打電話給上訴人，由上訴人叫被上訴人出來工作，我不管這區域；運送當中要指送哪裡再由我聯絡被上訴人講作業狀況；事後酬勞之計算分配由上訴人去跟被上訴人處理；被上訴人從一來我們這邊工作到離開這段期間，他工作內容、酬勞計算方式都一樣，沒有變等語（本院卷第
89、93頁正反面、94頁反面），顯見上訴人確為被上訴人之雇主，被上訴人係聽從上訴人之指示上班，再由甲○○告知正確之運送內容，益見上訴人對於被上訴人之工作有指揮監督權，而非全然得由自己決定，並非為自己之營業而勞動。再參以被上訴人提出之日報表（本院卷第108至118頁），每月大多均有電話津貼500元，另依高雄市政府勞工局106年5月17日勞資爭議調解紀錄所載，上訴人於該次調解會議中稱：...每月補貼金額1,500元，並給付三節獎金及年終獎金等語（原審卷第60頁反面），是倘兩造間並無僱傭關係，上訴人又何有支付被上訴人電話津貼、三節獎金甚至年終獎金之必要？是由上在在顯示，被上訴人與上訴人間有人格、經濟、組織上之從屬性，兩造間有僱傭關係存在甚明。
4.上訴人雖稱：被上訴人之工作係不定時、不定量、次數不定，並未連續在上訴人處服務。且被上訴人無上班打卡或上下班時間、請假之規定，不到僅需知會一聲，並無處罰之規定；且依兩造間之薪資計算方式，顯見兩造間應屬承攬關係云云，並提出日報表17張為佐（年份不詳，均記載為11月份，共紀錄18天之工作內容，見本院卷第36至40頁）；證人甲○○亦證稱：跑車空檔期間不限制被上訴人幫別人跑車等語（本院卷第88頁反面、89頁）。惟查，被上訴人之薪資雖係以趟次及重量計算，然勞僱雙方就薪資、工作時間之計算方式，於不違反勞動基準法（下稱勞基法）所訂保護勞工最低標準之情形下，本得合意定之。被上訴人係從事駕駛運送貨物之工作，待上訴人夫妻有承攬到上包業務時再聽從其等指示服勞務，是依被上訴人之工作性質而言，自有可能屬不定時、不定量，致當月取得之薪資因載運之趟次及重量而處於浮動之情形。是縱認上訴人所提出之前揭報表為均同一年度之11月份報表，且該月份僅有工作18日之情形，亦僅能認定上訴人於該月份指派之工作較少，致所獲取報酬較少，但非得以該月工作日數或所獲取之報酬較少，即反推被上訴人對於其工作有自由選擇之自主性，或係為自己勞動而不從屬於上訴人，自不得以此即認兩造間為承攬關係，而否認兩造間有僱傭關係存在。至被上訴人於空檔時有無再另為他人跑車，為其與他人間之關係，亦與判斷兩造間有無僱傭關係無涉。
5.又上訴人另以甲○○與被上訴人間所簽訂之承攬人契約書（本院卷第10頁），及兩造間之薪資計算方式，抗辯兩造為類似合夥關係。惟證人甲○○於本院稱：該契約是為避免勞資問題，車行要求上訴人拿給被上訴人簽，由我拿給被上訴人簽的等語（本院卷第92頁反面），顯然簽約僅是為規避勞基法之規定，且被上訴人亦否認其與甲○○或上訴人間為合夥或其他關係，則上訴人以該契約稱兩造間有類似合夥關係等語，顯屬無據。況依被上訴人與甲○○間之承攬人契約書第3條、第6條、第12條、第15條、第17條約定：甲方（指被上訴人）應遵守乙方（指甲○○）管理條例，並服從調派人員之派遣；每日早上8點甲方應準時抵達碼頭；甲方每月可休4天，乙方已經事前預知約定已承攬工作期程，請勿請假，突發狀況如病假、婚假、喪假請檢附證明；所有工作接洽由乙方負責，甲方不得未經同意自行承攬業務；甲方每日需按乙方所訂工作流程範圍路線行駛車輛等語，非但與合夥關係無涉，反更突顯係一般僱傭契約雇主對員工規範之事項，益加可認兩造間確有僱傭關係存在。故上訴人此部分所述，亦不足採。
(二)被上訴人得否請求上訴人給付退休金？金額為若干？
1.按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主為本國籍勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6％；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。故雇主有為勞工按月提繳退休金之義務，屬強制規定，雇主倘未依規定為勞工按月提繳退休金，致勞工受有損害，勞工自得向雇主請求損害賠償。而當勞工已符合請領退休金之資格時，自得直接向雇主請求給付，而無需再請求雇主提繳至勞工退休金專戶。本件被上訴人於上訴人處工作至105年5月7日，上訴人未曾替被上訴人提繳勞工退休金至其在勞工保險局之勞工退休金個人專戶乙節，為兩造所不爭執（本院卷第155頁），而兩造於原審對於若認兩造間為僱傭關係時，被上訴人之平均月薪為40,000元，工作年資為10年乙節均不爭執（原審卷第110頁），則依勞基法第53條第3款、勞退條例第24條第1項第2款規定，被上訴人已工作10年且年滿60歲，自得申請退休並請領一次退休金。基此，對照勞工退休金月提繳工資分級表（原審卷第107頁），工資40,000元之月提繳工資為40,100元，被上訴人得請求上訴人給付之退休金為288,720元（計算式：40,100元×6％×10×12＝288,720元）。
2.次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率5％，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件被上訴人之請求係以支付金錢為標的，給付無確定期限，被上訴人雖請求自起訴狀繕本送達翌日起算之利息，惟本件起訴狀經原審郵寄予上訴人遭退回，有遭退回之送達證書可佐（原審卷第16、17頁），故本件起訴狀並未合法送達上訴人。嗣被上訴人於原審105年12月28日庭訊時，當庭具狀表明上訴人所受之損害至少為348,996元，繕本並當庭送達上訴人收受（原審卷第47至51頁），足認被上訴人自該時起即向上訴人請求給付，而上訴人經被上訴人催告請求給付仍未給付，則其自受催告時即105年12月28日起負遲延責任。是被上訴人得請求上訴人給付自105年12月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息。
3.至上訴人於本院雖抗辯撤銷其於原審就「被上訴人平均月薪為40,000元，工作年資為10年」之自認，惟查：
(1)按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。上訴人主張撤銷其於原審就被上訴人平均月薪及工作年資之自認，為被上訴人不同意，揆諸前揭說明，上訴人就其抗辯自認與事實不符乙節，即應負舉證責任。
(2)就平均月薪40,000元部分：本件由被上訴人所提出之日報表21張觀之（本院卷第108至118頁），雖僅記載月份及日期而未能看出年度，惟由各該月份之薪資觀之，均在40,000元以上，亦有高達50,000餘元之情形。上訴人雖另提出被上訴人之日報表17張（年份不詳，月份均為11月，本院卷第36至40頁），主張依該11月份之日報表記載，可知其月薪並無達到40,000元云云。惟上訴人所提出之日報表均未記載年份，是否均為同一年度11月之日報表，已無法判斷。又縱屬同一年度11月之日報表，且該月薪資未達40,000元，但依被上訴人所提出之日報表，又有多數月份之薪資高達40,000、50,000餘元。是本件因被上訴人之日報表多已遺失，而以「平均」月薪做為上訴人應為被上訴人提領勞工退休金之計算基準，自是以長補短，非得以單一月份有不足40,000元之薪資，即推認被上訴人每月之薪資均未滿40,000元。是本件依上訴人所舉證據，尚不足以證明其於原審就被上訴人之平均月薪為40,000元所為之自認與事實不符。
(3)就工作年資10年部分：①證人陳○選於原審證稱：被上訴人是曳引車駕駛，我也是，
我與上訴人是在碼頭認識，曾經向上訴人租用鳳山○○路停車場，互相調用車輛，我跟上訴人一起工作有13、14年，被上訴人在上訴人處工作至少有10多年，因為我們當時都有一起工作有在打招呼，幾乎每天都有看到被上訴人在工作，沒有中斷；分租的事情都是跟甲○○接觸等語（原審卷第98至
101、102頁），復參以陳○選於70年12月27日考領有職業聯結車駕駛執照，於106年7月20日因年滿65歲換領普通聯結車駕駛執照乙情，有交通部公路總局高雄市區監理所（下稱高雄區監理所）106年10月20日高監駕字第1060197396號函可佐，再由陳○選之投保資料表觀之（本院卷第74至75頁），其自70年迄105年間之歷次投保單位均與運輸業有關，此均足以佐證其前揭證詞之真實性。惟反觀證人甲○○於本院就其是否認識證人陳○選乙節，雖先證稱：要看到人才知道等語；但當詢問及陳○選提及有與甲○○夫妻分租鳳山○○路停車場乙事時，隨即又改證稱：他是跟人家租的，還跟我分租等語（本院卷第90頁反面），顯然確實有陳○選所證稱分租停車場乙事，益加可認陳○選之證詞非虛。復參酌證人甲○○於本院證稱：我們承租鳳山○○路停車場至少7、8年左右，大概前兩年結束，就是前兩年結束，往前推7、8年開始承租；我從事貨運行業到現在大概10幾年；大概從93或94、94或95年這三年間開始等語（本院卷第90頁反面、92頁），再配合證人陳○選前揭證稱：被上訴人在上訴人處工作至少有10多年等語，自堪認被上訴人於上訴人處工作年資已達10年無誤。
②上訴人雖稱：依被上訴人之勞工保險被保險人投保資料表所
載，被上訴人自93年4月6日起至95年4月4日止之投保單位為高雄市劇團演藝業職業公會（本院卷第59頁），另被上訴人所駕駛之00-000號曳引車為00交通企業有限公司（下稱○○公司）於94年12月22日始向毅順交通有限公司購買，且交由甲○○駕駛，自不可能如被上訴人所述其自94年10月起即在被上訴人處工作云云。惟被上訴人在上訴人處工作至105年5月7日乙節，為兩造所不爭執（本院卷第155頁），則以被上訴人工作年資10年往前回推，其工作之始期約為95年5月7日，與前揭被上訴人投保於他單位之起迄時間或前揭車輛購買時間點均無重疊，自不影響被上訴人於上訴人處工作年資之計算。
③上訴人又稱：依被上訴人所提出之日報表，其顯應有各該年
度其餘日報表，此有利於其之證據理應由其全數提出，未提出之部分顯不存在有日報表，適可證明上訴人有承攬業務時才商請被上訴人開車，兩造無存在長達10年之僱傭關係云云。惟按雇主應置備僱用勞工名冊，其內容包括勞工到職、離職、出勤工作紀錄、工資、每月提繳紀錄及相關資料，並保存至勞工離職之日起5年止，勞退條例第21條第2項定有明文，故依法應保存勞工名冊之人為上訴人，並非被上訴人。上訴人反以被上訴人未提出完整日報表，主張無其餘工作日數存在，被上訴人之工作年資未滿10年云云，洵屬無據。
④上訴人雖一再抗辯被上訴人之工作年資未滿10年，且係斷斷
續續工作，但就被上訴人究竟自何時起開始在上訴人處工作，卻未能詳細說明。且依其所舉證人甲○○之證詞，亦不能證明被上訴人在上訴人處之工作年資未滿10年（詳如前述）。至被上訴人與甲○○、上訴人雖分別於103年、104年間簽訂承攬契約，但上訴人亦自承被上訴人在與甲○○簽立承攬契約前，被上訴人已陸陸續續在上訴人處工作等語（本院卷第60頁），可見被上訴人工作年資亦非僅限於簽約後，自亦不得以該2份契約之簽訂時間認定被上訴人之工作時間。再者，上訴人於106年9月25日民事調查證據聲請狀中稱：上訴人印象中，被上訴人在94年以後的某時段曾因故遭吊扣駕照近3年，而聲請函調被上訴人駕照有無遭吊扣或吊銷之紀錄等語（本院卷第41頁），經本院依其所請函調結果，高雄區監理所於106年10月5日以高市監照字第0000000000號函覆稱：被上訴人於95年5月8日因職業聯結車駕駛人逾期1年以上未參加審驗，汽車駕駛執照逾審逕註；95年12月13日逾審註銷後換領普通聯結車駕駛執照；95年12月22日重新考領職業聯結車駕駛執照等語（本院卷第56頁），則若非被上訴人於95年5月間已在上訴人處工作，上訴人又豈會知悉被上訴人之職業聯結車駕照於95年5月間遭註銷之事？由此更足以證明被上訴人在上訴人處之工作年資已滿10年。又被上訴人之職業聯結車駕雖於95年5月間遭註銷，但其隨即於95年12月22日即重新考領，是其縱有短暫約7個月無職業聯結車駕駛執照，但有無駕照僅牽涉是否違規駕駛，與被上訴人在上訴人處之工作年資並無必然之關連。而上訴人復未能再提出其他證據證明其於原審關於被上訴人工作年資為10年之自認與事實不符，自不能撤銷其於原審就此部分所為之自認。
(4)從而，上訴人雖抗辯其於原審就被上訴人平均月薪及工作年資之自認與事實不符主張撤銷之，惟依其所舉證據，均尚不足以據為撤銷其自認之依據。故上訴人所辯撤銷上開自認事實，尚難逕採。
七、綜上所述，兩造間有僱傭關係存在，被上訴人依勞退條例第31條第1項之規定，請求上訴人給付被上訴人288,720元，及自105年12月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行及依聲請為免為假執行之宣告，核無違誤。上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件結論，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年3月29日
民事第一庭審判長法官劉定安
法官鄭瑋法官顏珮珊以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國107年3月29日
書記官葉姿敏